中国物权法草案六审稿评析 民商法前沿:《物杈法(草案)》系列讲座 题目:中国物权法草案六审稿评析 演讲人:梁慧星研究员(中国社会科学院学部委员;中国社会科学院法学硏究 所研究员;山东大学法学院院长;中国民法典起草小组成员) 主持人:姚辉教授(中国人民大学法学院教授、博士生导师) 嘉宾:王利明教授(中国人民大学法学院院长) 王轶教授(中国人民大学法学院) 朱岩副教授(中国人民大学法学院) 李富成博士(国务院法制办政府法制研究中心) 时间:2006年11月24日星期五下午2点半 地点:中国人民大学明德法学楼六层徐建国际报告厅(601房间) [摘要] 2006年11月24日,中心邀请中国社会科学院法学研究所梁彗星教授作题为“中 国物权法草案六审稿评析”的讲座。讲座由中国人民大学法学院姚辉教授主持。 梁彗星教授认为,《物权法(草案)》已经经过了六次审议,这说明它是一部 非常重要和极为特殊的法律。但是如果一部即将通过的法律存在错误,那么等将 来出台后就很难予以纠正了。因此对于《物权法草案(第六次审议稿)》,根据 法理制度和我国的具体国情从目的条款、物权法定、国有化、宗教财产的保护 承包经营权的期限、浮动抵押和权利质权这七个方面提出了具有建设性的修改意 见。(摘编:殷萍) 【活动文字实录】 主持人:各位同学,下午好,我们“民商法前沿”论坛今天下午非常荣幸的邀请到 了中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星教授。首先,请我院院长王利 明教授致欢迎辞!(掌声) 王利明:老师们,同学们,大家下午好,今天非常高兴的邀请到梁慧星教授到我 们人大法学院来做精彩的报告,首先请允许我代表我们人民大学法学院全体师生 对梁老师百忙之中来到人大法学院表示热烈的欢迎和衷心的感谢!(掌声)
中国物权法草案六审稿评析 民商法前沿：《物权法（草案）》系列讲座 题目：中国物权法草案六审稿评析 演讲人：梁慧星 研究员（中国社会科学院学部委员；中国社会科学院法学研究 所研究员；山东大学法学院院长；中国民法典起草小组成员） 主持人：姚辉 教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 嘉宾：王利明教授（中国人民大学法学院院长） 王 轶教授（中国人民大学法学院） 朱岩副教授（中国人民大学法学院） 李富成博士（国务院法制办政府法制研究中心） 时间：2006 年 11 月 24 日星期五下午 2 点半 地点：中国人民大学明德法学楼六层徐建国际报告厅（601 房间） ［摘要］ 2006 年 11 月 24 日，中心邀请中国社会科学院法学研究所梁彗星教授作题为“中 国物权法草案六审稿评析”的讲座。讲座由中国人民大学法学院姚辉教授主持。 梁彗星教授认为，《物权法（草案）》已经经过了六次审议，这说明它是一部 非常重要和极为特殊的法律。但是如果一部即将通过的法律存在错误，那么等将 来出台后就很难予以纠正了。因此对于《物权法草案（第六次审议稿）》，根据 法理制度和我国的具体国情从目的条款、物权法定、国有化、宗教财产的保护、 承包经营权的期限、浮动抵押和权利质权这七个方面提出了具有建设性的修改意 见。（摘编：殷萍） 【活动文字实录】 主持人：各位同学，下午好，我们“民商法前沿”论坛今天下午非常荣幸的邀请到 了中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星教授。首先，请我院院长王利 明教授致欢迎辞！（掌声） 王利明：老师们，同学们，大家下午好，今天非常高兴的邀请到梁慧星教授到我 们人大法学院来做精彩的报告，首先请允许我代表我们人民大学法学院全体师生 对梁老师百忙之中来到人大法学院表示热烈的欢迎和衷心的感谢！（掌声）
对于梁老师我想不用我多做介绍,大家都非常了解,这几天很多同学从网上看到 梁老师要来做报告的消息都是非常兴奋,本来今天下午很多同学都有课,我看是 不是也逃课了,(笑)应该说梁老师对我们国家民事立法有着重大贡献,可以说 梁老师是我们民法学界的泰斗,是我们民法学界名副其实的带头人,多年来一直 参与民事立法比如合同法等等这些重要的法律,而且在立法的过程中梁老师起到 了主要的作用。梁老师对民法学的贡献大家是有目共睹的,在民法学领域当中提 出了很多著名的理论,应该说对于中国民法理论的发展起到了很大的推动作用, 很多的理论比如法人所有权等等都是与梁老师分不开的,我一直鼓励我们的硕士 生、博士生应该很好的学习梁老师的著作,从梁老师的著作当中认真的获取知识 的营养 今天梁老师能够在百忙之中来到我们人大法学院,这也是对我们人大法学院的支 持和帮助,多年来梁老师一直对我们法学院以及我本人都有很大的帮助,在此对 梁老师表示感谢,我相信今天梁老师的报告一定是非常精彩,希望同学们认真的 学习,这样才能够真正把民法理论学好。 我们再一次以热烈的掌声欢迎梁老师开始精彩的报告!(掌声) 主讲人:各位老师,各位同学,大家下午好,很高兴来到人民大学法学院,大概 有两年没来过人民大学法学院了,今天一下子看到人民大学法学院这么大的变 化,感到人大的发展是非常迅速的。今天我演讲的主要内容是对《物权法草案(第 六次审议稿)》进行简单的评析。大家知道,我们的《物权法(草案)》今年已 经进行了两次审议,据说今年还要进行第七次审议,我们中国的法律在常委会审 议次数如此之多,这是第一部法律,过去一部法律最多审议三次,合同法审议了 四次,物权法要审议七次,这可能与这部法律的特殊性有关系。大家在网上可以 看到,我在网上对每一次审议稿都有修改意见,当然部分内容是相同或者重复的 我已经发表了五次审议稿的修改意见,第六次审议稿的修改意见还没有发表,我 估计这部法律要在明年三月份通过,十二月份进行第七次审议以后可能最终就确 定下来了,将成为正式的法律议案等待明年三月份提交全国人民代表大会审议通 过 我最近和人大法工委王胜明副主任通电话,我说现在其它的我都不想了,什么没 有进行规定也不说了,我就草案当中规定错误的地方提出一些看法。一部法律如 果存在错误,这个错误是难以纠正的,如果它有漏洞是可以填补的,可以通过最 髙法院的司法解释加以填补,如果一部法律规定的不准确、不完善可以通过最髙 法院的解释加以完善、加以弥补、加以准确化,唯独它规定的是错误的,是违反 法理制度的,等将来这部法律出台的时候就没有办法来纠正它了。我利用这最后 的机会再一次的进行呼吁,我自己都觉得的不好意思,为一部法律写了五六次修 改意见,总是这样喋喋不休,法工委的同志会不会烦我、讨厌我,我一直有这样 的想法,我下面就对《物权法草案(第六次审议稿)》提出修改的意见。 第一个问题,《物权法(草案)》第一条规定:“为明确物的归属,保护权利人 的物权,发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度 根据宪法,制定本法。”建议删除“根据宪法”四字
对于梁老师我想不用我多做介绍，大家都非常了解，这几天很多同学从网上看到 梁老师要来做报告的消息都是非常兴奋，本来今天下午很多同学都有课，我看是 不是也逃课了，（笑）应该说梁老师对我们国家民事立法有着重大贡献，可以说 梁老师是我们民法学界的泰斗，是我们民法学界名副其实的带头人，多年来一直 参与民事立法比如合同法等等这些重要的法律，而且在立法的过程中梁老师起到 了主要的作用。梁老师对民法学的贡献大家是有目共睹的，在民法学领域当中提 出了很多著名的理论，应该说对于中国民法理论的发展起到了很大的推动作用， 很多的理论比如法人所有权等等都是与梁老师分不开的，我一直鼓励我们的硕士 生、博士生应该很好的学习梁老师的著作，从梁老师的著作当中认真的获取知识 的营养。 今天梁老师能够在百忙之中来到我们人大法学院，这也是对我们人大法学院的支 持和帮助，多年来梁老师一直对我们法学院以及我本人都有很大的帮助，在此对 梁老师表示感谢，我相信今天梁老师的报告一定是非常精彩，希望同学们认真的 学习，这样才能够真正把民法理论学好。 我们再一次以热烈的掌声欢迎梁老师开始精彩的报告！（掌声） 主讲人：各位老师，各位同学，大家下午好，很高兴来到人民大学法学院，大概 有两年没来过人民大学法学院了，今天一下子看到人民大学法学院这么大的变 化，感到人大的发展是非常迅速的。今天我演讲的主要内容是对《物权法草案（第 六次审议稿）》进行简单的评析。大家知道，我们的《物权法（草案）》今年已 经进行了两次审议，据说今年还要进行第七次审议，我们中国的法律在常委会审 议次数如此之多，这是第一部法律，过去一部法律最多审议三次，合同法审议了 四次，物权法要审议七次，这可能与这部法律的特殊性有关系。大家在网上可以 看到，我在网上对每一次审议稿都有修改意见，当然部分内容是相同或者重复的， 我已经发表了五次审议稿的修改意见，第六次审议稿的修改意见还没有发表，我 估计这部法律要在明年三月份通过，十二月份进行第七次审议以后可能最终就确 定下来了，将成为正式的法律议案等待明年三月份提交全国人民代表大会审议通 过。 我最近和人大法工委王胜明副主任通电话，我说现在其它的我都不想了，什么没 有进行规定也不说了，我就草案当中规定错误的地方提出一些看法。一部法律如 果存在错误，这个错误是难以纠正的，如果它有漏洞是可以填补的，可以通过最 高法院的司法解释加以填补，如果一部法律规定的不准确、不完善可以通过最高 法院的解释加以完善、加以弥补、加以准确化，唯独它规定的是错误的，是违反 法理制度的，等将来这部法律出台的时候就没有办法来纠正它了。我利用这最后 的机会再一次的进行呼吁，我自己都觉得的不好意思，为一部法律写了五六次修 改意见，总是这样喋喋不休，法工委的同志会不会烦我、讨厌我，我一直有这样 的想法，我下面就对《物权法草案（第六次审议稿）》提出修改的意见。 第一个问题，《物权法（草案）》第一条规定：“为明确物的归属，保护权利人 的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度， 根据宪法，制定本法。”建议删除“根据宪法”四字
《物权法(草案)》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”, 为了什么制订本法,都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根 据宪法四字,这四个字为什么加上呢?是因为个别法理学教授指责《物权法(草 案)》违法,北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授,他们在网上抨击 《物权法(草案)》及其起草人,指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的 违宪理由分为形式违宪和实质违宪,所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上 根据宪法、制订本法”;实质违宪是《物杈法(草案)》规定平等保护就是违宪, 因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯,神圣不可侵犯它就是特 殊保护,巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说,如果物权 法规定了平等保护,还叫社会主义吗?他们从意识形态的高度来批评《物权法(草 案)》,现在我们在第五次审议稿当中看到,明文规定了平等保护,专门设计了 个条文来表述,国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释 说这就是平等保护,并且在常委会当中加以说明,基于社会主义市场经济的本质 要求,物权法一定要坚持平等保护,这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。 关于形式违宪呢?我们看到,草案中增加了“根据宪法”这四字,对这一条的规定 我是不赞成的。为什么不赞成呢?第一,违反我们的民法惯例,我们民法的惯例 是第一条规定“为了什么,制订本法”,这叫立法理由条款,我们并没有说根据什 么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法, 制订本法这样的表述,当然个别的法律有,就是刑法和公司法,这两部法律当 中规定了“根据宪法,制订本法这样的表述,如果过去别人不说我们的法律违宪, 不说我们的物权法违宪,不说我们的《物权法(草案)》不规定根据宪法就是形 式违宪,我们也不必要去计较它,反正我们的法律绝大多数没有这样的规定,但 是现在别人提出来了这就叫违反宪法,我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去, 我们一定要明确、斟酌,究竟应该不应该规定这四个字? 我们在《物权法(草案)》第一条做出这样的规定,混淆了“立法目的”条款和“立 法权限”条款,更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度,这 点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没 有做很好的价值判断,没有说哪一个好,哪一个不好,如果非要这样说也是宪法 学者的事情,但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别,这是一个事实陈述。 “三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢?区别在于,“三 权分立”体制之下,宪法是由“制宪会议”制定的,“制宪会议”一定是国民大会, 但这个宪法不是议会制订的,“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议 这个宪法上规定,把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”,然后再设置 三个国家机关,一个是“议会”、一个是“总统”,第三个是“法院”,再授权议会行 使“立法权”,总统行使“行政权,法院行使“司法权”,这是“三权分立”体制的特 征。在这种体制之下,它的议会虽然行使“立法权”,但是它不能制订和修改宪法。 也就是说,他们的立法权是制订一般法律的权限,因此,既然议会的立法权是宪 法授予的,它在制订每一部法律的时候,就有必要在第一条明确的表示“根据宪 法、制订本法”,如果说,议会制订法律超出了“立法权”,它没有立法权力,这 个法律就要构成违宪,关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子,德国 在两德合并之前的联邦德国,制订了一部法律叫做《国家责任法》,《国家责任
《物权法（草案）》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”， 为了什么制订本法，都属于“目的条款”。但是第六次审议稿的时候草案加上了“根 据宪法”四字，这四个字为什么加上呢？是因为个别法理学教授指责《物权法（草 案）》违法，北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授，他们在网上抨击 《物权法（草案）》及其起草人，指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的， 违宪理由分为形式违宪和实质违宪，所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上 “根据宪法、制订本法”；实质违宪是《物权法（草案）》规定平等保护就是违宪， 因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特 殊保护，巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说，如果物权 法规定了平等保护，还叫社会主义吗？他们从意识形态的高度来批评《物权法（草 案）》，现在我们在第五次审议稿当中看到，明文规定了平等保护，专门设计了 一个条文来表述，国家的、集体的和私人的物权受法律保护。法工委的同志解释 说这就是平等保护，并且在常委会当中加以说明，基于社会主义市场经济的本质 要求，物权法一定要坚持平等保护，这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。 关于形式违宪呢？我们看到，草案中增加了“根据宪法”这四字，对这一条的规定 我是不赞成的。为什么不赞成呢？第一，违反我们的民法惯例，我们民法的惯例 是第一条规定“为了什么，制订本法”，这叫立法理由条款，我们并没有说根据什 么制订本法这样的“立法权源”条款。我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法， 制订本法”这样的表述，当然个别的法律有，就是刑法和公司法，这两部法律当 中规定了“根据宪法，制订本法”这样的表述，如果过去别人不说我们的法律违宪， 不说我们的物权法违宪，不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形 式违宪，我们也不必要去计较它，反正我们的法律绝大多数没有这样的规定，但 是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去， 我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字？ 我们在《物权法（草案）》第一条做出这样的规定，混淆了“立法目的”条款和“立 法权限”条款，更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度，这一 点过去我们进行了很好的思考。对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没 有做很好的价值判断，没有说哪一个好，哪一个不好，如果非要这样说也是宪法 学者的事情，但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别，这是一个事实陈述。 “三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢？区别在于，“三 权分立”体制之下，宪法是由“制宪会议”制定的，“制宪会议”一定是国民大会， 但这个宪法不是议会制订的，“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议， 这个宪法上规定，把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，然后再设置 三个国家机关，一个是“议会”、一个是“总统”，第三个是“法院”，再授权议会行 使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”，这是“三权分立”体制的特 征。在这种体制之下，它的议会虽然行使“立法权”，但是它不能制订和修改宪法。 也就是说，他们的立法权是制订一般法律的权限，因此，既然议会的立法权是宪 法授予的，它在制订每一部法律的时候，就有必要在第一条明确的表示“根据宪 法、制订本法”，如果说，议会制订法律超出了“立法权”，它没有立法权力，这 个法律就要构成违宪，关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子，德国 在两德合并之前的联邦德国，制订了一部法律叫做《国家责任法》，《国家责任
法》就相当于我们的《国家赔偿法》,这部法律议会通过以后被德国的宪法法院 做出判决,宣告违宪而废止。德国的宪法法院为什么要撤销德国议会制订的法律 呢?它根据的就是德国议会的立法权不包括制订宪法的权限,而《国家责任法》 按照宪法法院的解释它属于宪法性的法律,因为它规定了国家的责仼,它不包括 在议会的立法权限之内,所以说这样一部法律被废除了。这是“三权分立”体制下 议会行使“立法权”来源于宪法的授权,这个“立法权”不包括制订宪法和修改宪 法,要修改宪法和制订宪法必须召开“制宪会议”。 回过头来说我们的体制,我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直 接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的;人民代表 大会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立,就 拥有全部国家权力,包括制定宪法和修改宪法的权力。新中国刚建立的时候还没 有人民代表大会,是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职 权,人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》,具有临时宪法的性质, 发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”,《共同纲领》不是“宪法”。 中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法和现行宪法,都是全国人民代表大会 制定的。现行宪法的历次修改,也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明 文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“全国人民代表大会及其常务 委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力,包括立法权 直接来自人民,而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于,一切国家 权力归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的 检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与”三权分立"体制是根本不同的。 既然我们是这样一种体制,人民代表大会不依赖于任何一部法律,它直接来源于 人民的意志和利益,人民代表大会制订宪法和修改宪法,除了宪法以外其它所有 的法律它都可以制订,只不过我们的人民代表大会制订了一部《立法法》,把某 些立法权委托给国务院去行使,还委托地方人大行使制订地方性法规的权限,自 己保留制订宪法和修改宪法和所有的基本法的权限。既然这样我们的人民代表大 会制订法律就没有必要在第一条写上“根据宪法,制订本法”,因为宪法就是它自 己制订的。严格来说,人民代表大会制订的法律不会发生违宪的问题,它可能发 生法律冲突的问题,但有可能是国务院制订的法律、法规发生违宪的问题,地方 人民代表大会制订的地方性法规可能发生违宪,而全国人大制订的法律不会发生 违宪的问题。因此,我们的立法惯例都是“为了什么什么,制订本法”,只规定立 法理由条款,它就来源于人民代表大会制度的本质,这难道不是人民代表大会和 三权分立ˆ体制根本的区别吗?所以说,个别法理学者批评、指责《物权法(草 案)》,指责《物权法(草案)》的起草人没有在《物权法(草案)》的第一条 规定“根据宪法,制订本法”叫做违宪,实际上是他们自己混淆了两种不同的体制, 把人民代表大会制度混淆于“三权分立”的体制。 不仅个别法理学者搞混淆了,甚至连个别的宪法学者也搞混淆了,宪法学者童志 伟发表一篇文章,这篇文章以一种幸灾乐祸的心理说,看《物权法(草案)》怎 么通过宪法之门?这篇文章真是火上浇油,刚好是在别人指责《物权法(草案)》 违宪的时候。在我看来,《物权法(草案)》当然能够通过宪法之门,它的根据 就是人民代表大会制度。刚才提到了第五次审议稿关于实质违宪明确表示了立
法》就相当于我们的《国家赔偿法》，这部法律议会通过以后被德国的宪法法院 做出判决，宣告违宪而废止。德国的宪法法院为什么要撤销德国议会制订的法律 呢？它根据的就是德国议会的立法权不包括制订宪法的权限，而《国家责任法》 按照宪法法院的解释它属于宪法性的法律，因为它规定了国家的责任，它不包括 在议会的立法权限之内，所以说这样一部法律被废除了。这是“三权分立”体制下 议会行使“立法权”来源于宪法的授权，这个“立法权”不包括制订宪法和修改宪 法，要修改宪法和制订宪法必须召开“制宪会议”。 回过头来说我们的体制，我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直 接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的；人民代表 大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立，就 拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。新中国刚建立的时候还没 有人民代表大会，是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职 权，人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，具有临时宪法的性质， 发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”，《共同纲领》不是“宪法”。 中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法和现行宪法，都是全国人民代表大会 制定的。现行宪法的历次修改，也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明 文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，“全国人民代表大会及其常务 委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力，包括立法权， 直接来自人民，而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家 权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的 检察权，均来自全国人民代表大会的授权。这与"三权分立"体制是根本不同的。 既然我们是这样一种体制，人民代表大会不依赖于任何一部法律，它直接来源于 人民的意志和利益，人民代表大会制订宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有 的法律它都可以制订，只不过我们的人民代表大会制订了一部《立法法》，把某 些立法权委托给国务院去行使，还委托地方人大行使制订地方性法规的权限，自 己保留制订宪法和修改宪法和所有的基本法的权限。既然这样我们的人民代表大 会制订法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制订本法”，因为宪法就是它自 己制订的。严格来说，人民代表大会制订的法律不会发生违宪的问题，它可能发 生法律冲突的问题，但有可能是国务院制订的法律、法规发生违宪的问题，地方 人民代表大会制订的地方性法规可能发生违宪，而全国人大制订的法律不会发生 违宪的问题。因此，我们的立法惯例都是“为了什么什么，制订本法”，只规定立 法理由条款，它就来源于人民代表大会制度的本质，这难道不是人民代表大会和 “三权分立”体制根本的区别吗？所以说，个别法理学者批评、指责《物权法（草 案）》，指责《物权法（草案）》的起草人没有在《物权法（草案）》的第一条 规定“根据宪法，制订本法”叫做违宪，实际上是他们自己混淆了两种不同的体制， 把人民代表大会制度混淆于“三权分立”的体制。 不仅个别法理学者搞混淆了，甚至连个别的宪法学者也搞混淆了，宪法学者童志 伟发表一篇文章，这篇文章以一种幸灾乐祸的心理说，看《物权法（草案）》怎 么通过宪法之门？这篇文章真是火上浇油，刚好是在别人指责《物权法（草案）》 违宪的时候。在我看来，《物权法（草案）》当然能够通过宪法之门，它的根据 就是人民代表大会制度。刚才提到了第五次审议稿关于实质违宪明确表示了立
场,我们一定要坚持平等保护;关于形式违宪方面呢?我们的立法机关写上了“根 据宪法,制订本法”,我认为这是不明智的,如果别人没有说或者没有这样的争 论,这不要紧!中国的立法还不是很科学,我们可以糊涂过去,现在别人明确的 跳出来指责你没有“根据宪法ˆ这四个字已经构成违宪,我们一定要弄清楚,我们 现在在物权法草案当中增加这四个字会产生什么结果呢?就是我们现行的这些 法律都构成了违宪,并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制 定的现行法律,包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托 法、海商法、保险法、证券法等,均构成个别法理学教授所谓的违反宪法”!现 在别人会说,物权法草案纠正了错误,其它的法律怎么办?如此多的法律都没有 这四个字,如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法,制定本法”字样 不仅直接抵触和违背我国的人民代表大会制度,而且必将陷全国人民代表大会及 其常务委员会于尴尬境地!这岂不正好钻进了个别法理学教授的“圈套”? 第二个问题,“物权法定”还是“物权自由”? 物权法定原则在前面的四次审议稿都是明确无误的,但第五次审议稿修改了,《物 权法草案(第五次审议稿)》的第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定 法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”第五次审议稿加上了←法律 未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权”。加上这一句话就把这个条文的 性质给改变了,原来是物权法定原则,现在就变成了物权自由原则。现在我们就 要考虑物权法为什么一定要规定物权法定原则?我们的物权法教科书一讲物权 法就讲物权法定原则,它的理由何在?物权法定的理由在我们教科书当中讲到了 两条理由:一条是,物权权利的性质决定了它的效力强大,它是一种绝对权, 物权具有排除他人干涉的效力,因此这种权利的效力范围就发生在权利人和权利 人以外的所有的人之间,它是一种对世权,这一点就决定了物权和合同上的权利 是截然不同的。合同上的权利是一种相对权,仅在当事人之间有效,不具有排他 性,当事人自由订立合同、创设债权,只能约束双方当事人,原则上不会损害国 家、社会和他人利益。当然我们社会生活中可能会有一些人利用订立合同去损害 他人和社会,如果这样的话这个合同只是一种形式,实质是损害他人、损害社会, 是一种违法行为,这种情况当然也要避免,我们的合同法当中规定,合同的内容 违反法律的强制性规定无效,这样就可以了,万一法律没有规定呢?我们再规定 合同的内容违反公序良俗无效就可以了。所以说,从合同的性质、合同上权利的 效力是在当事人之间有效这一点,就决定了合同法尽可以规定合同自由,让当事 人去决定合同的内容、种类、形式就可以了 但是物权就不可以,因为物权有排除他人干涉的效力,不仅排除一般人的干涉, 它还要排除国家的干涉,所以说物权的效力强大。物权排除他人干涉的效力加上 物权的支配权性质、支配权的效力合在一起我们就可以理解,物权实质上是对现 存财产的支配,现存财富的“独占”。如果一个人买了一栋房屋,这栋房屋的所有 权就被这个所有权人“独占”了,其他人就不能随意的支配,这就是物权的效力强 大。从这一点出发,物权的种类、内容应该由法律做出规定,不能由当事人自己 去创设,自己去变更,如果允许当事人自己创设物权、变更物权的内容,这就可 能出现一些人通过创设物权或者改变物权的内容来损害国家、社会以及他人的利 益。所以说,物权法定的第一个理由来源于物权的性质和效力
场，我们一定要坚持平等保护；关于形式违宪方面呢？我们的立法机关写上了“根 据宪法，制订本法”，我认为这是不明智的，如果别人没有说或者没有这样的争 论，这不要紧！中国的立法还不是很科学，我们可以糊涂过去，现在别人明确的 跳出来指责你没有“根据宪法”这四个字已经构成违宪，我们一定要弄清楚，我们 现在在物权法草案当中增加这四个字会产生什么结果呢？就是我们现行的这些 法律都构成了违宪，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制 定的现行法律，包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托 法、海商法、保险法、证券法等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！现 在别人会说，物权法草案纠正了错误，其它的法律怎么办？如此多的法律都没有 这四个字，如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样， 不仅直接抵触和违背我国的人民代表大会制度，而且必将陷全国人民代表大会及 其常务委员会于尴尬境地！这岂不正好钻进了个别法理学教授的“圈套”？ 第二个问题，“物权法定”还是“物权自由”？ 物权法定原则在前面的四次审议稿都是明确无误的，但第五次审议稿修改了，《物 权法草案（第五次审议稿）》的第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定； 法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”第五次审议稿加上了“法律 未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。加上这一句话就把这个条文的 性质给改变了，原来是物权法定原则，现在就变成了物权自由原则。现在我们就 要考虑物权法为什么一定要规定物权法定原则？我们的物权法教科书一讲物权 法就讲物权法定原则，它的理由何在？物权法定的理由在我们教科书当中讲到了 两条理由：一条是，物权权利的性质决定了它的效力强大， 它是一种绝对权， 物权具有排除他人干涉的效力，因此这种权利的效力范围就发生在权利人和权利 人以外的所有的人之间，它是一种对世权，这一点就决定了物权和合同上的权利 是截然不同的。合同上的权利是一种相对权，仅在当事人之间有效，不具有排他 性，当事人自由订立合同、创设债权，只能约束双方当事人，原则上不会损害国 家、社会和他人利益。当然我们社会生活中可能会有一些人利用订立合同去损害 他人和社会，如果这样的话这个合同只是一种形式，实质是损害他人、损害社会， 是一种违法行为，这种情况当然也要避免，我们的合同法当中规定，合同的内容 违反法律的强制性规定无效，这样就可以了，万一法律没有规定呢？我们再规定 合同的内容违反公序良俗无效就可以了。所以说，从合同的性质、合同上权利的 效力是在当事人之间有效这一点，就决定了合同法尽可以规定合同自由，让当事 人去决定合同的内容、种类、形式就可以了。 但是物权就不可以，因为物权有排除他人干涉的效力，不仅排除一般人的干涉， 它还要排除国家的干涉，所以说物权的效力强大。物权排除他人干涉的效力加上 物权的支配权性质、支配权的效力合在一起我们就可以理解，物权实质上是对现 存财产的支配，现存财富的“独占”。如果一个人买了一栋房屋，这栋房屋的所有 权就被这个所有权人“独占”了，其他人就不能随意的支配，这就是物权的效力强 大。从这一点出发，物权的种类、内容应该由法律做出规定，不能由当事人自己 去创设，自己去变更，如果允许当事人自己创设物权、变更物权的内容，这就可 能出现一些人通过创设物权或者改变物权的内容来损害国家、社会以及他人的利 益。所以说，物权法定的第一个理由来源于物权的性质和效力
物权法定的第二个理由来源于物权是市场交易的前提和结果。市场交易什么?就 是交易所有权!我们的合同法规定的买卖合同就是有偿转移所有权的合同,有偿 转移所有权的合同也就是说,一方有货币把价款交给对方,从对方那里得到商品 的所有权。现行合同法第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人移转标的物的所 有权于买受人,买受人支付价款的合同。”我们可以看到,物权既是市场交易的 前提,也是市场交易的结果。这点有什么意义呢?它的意义就在于,它一定要求 统一化、标准化。如果说所有权不统一,它的内容是千差万别的,怎么进行市场 交易呢?我们看现在的市场交易什么东西都可以打折,但是为什么“人民币”不打 折呢?“人民币如果能够打折市场交易就很难进行。所以说,我们的法律规定 人民币不能打折,面值是多少就是多少。这一点就说明了它是市场交易的前提, 当事人买房或者买车,可以约定交付的期限,但却不能够约定汽车或者房屋所有 权的内容,这就是为了实现市场交易前提和结果的这个物权标准化、统一化。标 准化、统一化才能够保障市场交易的顺利进行。 我们过去的教科书上都讲到了这两个理由,只是我们过去理解不深罢了。现在还 应当注意一个问题,法律上“视为”这个概念,这个概念是一个技术性的概念,是 个特殊的概念,它是由法律直接做出的不允许推翻的“认定”,一经“视为”,即 无任何救济途径。因此,“视为”仅适用于“事实”的认定,而不适用于“权利”或者 “法律行为的认定。且作为“视为的前提的,必须是某种确定的“事实”。例如现 行《继承法》第二十五条规定,继承人在继承开始后、遗产处理前,“没有表示 的,视为接受继承”;受遗赠人在知道受遗赠后两个月内,“没有表示的,视为放 弃受遗赠”。现行《合同法》第十六条规定,采用数据电文形式订立合同,收件 人指定特定系统接收数据电文的,“该数据电文进入该特定系统的时间,视为到 达时间”;“未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间”。“视为一定是根据某种事实的存在,而“认定”某种事实的存在, 它不能用于对于权利的认定,不能用于对“法律行为”的认定,一个权利是否存在 一个法律行为是否成立、生效,一定要严格按照法律规定的成立条件、生效条件 去衡量它,最后如果发生争议由法院做出判决,通过判决的形式来认定,而不能 够进行推定。 依照本条规定,将“符合物权特征的权利视为物权,而什么是“物权特征”,物权 具有哪些“特征”,什么叫“符合”物权的特征?都是不确定的,都是见仁见智的 怎么能够根据“符合物权特征的权利就“视为物权”呢?这是违反“视为”这个特 殊法律概念和法律技术的,并且在法理上是完全错误的,必将导致法律秩序的混 乱。如果“物权法定原则”可以被否定,而以“物权自由原则ˆ来代替,我们会产生 什么结果呢?凡属于“法律未作规定的,符合物权特征的权利”均可以“视为物 权”,那么,“货币法定原则”、“有价证券法定原则”也可以被否定,而代之以“‘货 币自由原则、“有价证券自由原则”,凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特 征的”的,诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”等等都可以视为货币,都 可以视为“有价证券”,这是非常危险的!不堪设想的! 法律为什么要规定“物权法定原则”?我们在教科书上看到了,通过“物权法定原 则来排除自己国家所不予认可的那些物权。凡是本国不予认可的物权统统不承
物权法定的第二个理由来源于物权是市场交易的前提和结果。市场交易什么？就 是交易所有权！我们的合同法规定的买卖合同就是有偿转移所有权的合同，有偿 转移所有权的合同也就是说，一方有货币把价款交给对方，从对方那里得到商品 的所有权。现行合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所 有权于买受人，买受人支付价款的合同。” 我们可以看到，物权既是市场交易的 前提，也是市场交易的结果。这点有什么意义呢？它的意义就在于，它一定要求 统一化、标准化。如果说所有权不统一，它的内容是千差万别的，怎么进行市场 交易呢？我们看现在的市场交易什么东西都可以打折，但是为什么“人民币”不打 折呢？“人民币”如果能够打折市场交易就很难进行。所以说，我们的法律规定， 人民币不能打折，面值是多少就是多少。这一点就说明了它是市场交易的前提， 当事人买房或者买车，可以约定交付的期限，但却不能够约定汽车或者房屋所有 权的内容，这就是为了实现市场交易前提和结果的这个物权标准化、统一化。标 准化、统一化才能够保障市场交易的顺利进行。 我们过去的教科书上都讲到了这两个理由，只是我们过去理解不深罢了。现在还 应当注意一个问题，法律上“视为”这个概念，这个概念是一个技术性的概念，是 一个特殊的概念，它是由法律直接做出的不允许推翻的“认定”，一经“视为”，即 无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于“事实”的认定，而不适用于“权利”或者 “法律行为”的认定。且作为“视为”的前提的，必须是某种确定的“事实”。例如现 行《继承法》第二十五条规定，继承人在继承开始后、遗产处理前，“没有表示 的，视为接受继承”；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，“没有表示的，视为放 弃受遗赠”。现行《合同法》第十六条规定，采用数据电文形式订立合同，收件 人指定特定系统接收数据电文的，“该数据电文进入该特定系统的时间，视为到 达时间”；“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间， 视为到达时间”。“视为”一定是根据某种事实的存在，而“认定”某种事实的存在， 它不能用于对于权利的认定，不能用于对“法律行为”的认定，一个权利是否存在， 一个法律行为是否成立、生效，一定要严格按照法律规定的成立条件、生效条件 去衡量它，最后如果发生争议由法院做出判决，通过判决的形式来认定，而不能 够进行推定。 依照本条规定，将“符合物权特征的权利”视为物权，而什么是“物权特征”，物权 具有哪些“特征”，什么叫“符合”物权的特征？都是不确定的，都是见仁见智的， 怎么能够根据“符合物权特征的权利”就“视为物权”呢？这是违反“视为”这个特 殊法律概念和法律技术的，并且在法理上是完全错误的，必将导致法律秩序的混 乱。如果“物权法定原则”可以被否定，而以“物权自由原则”来代替，我们会产生 什么结果呢？凡属于“法律未作规定的，符合物权特征的权利”均可以“视为物 权”，那么，“货币法定原则”、“有价证券法定原则”也可以被否定，而代之以“货 币自由原则”、“有价证券自由原则”，凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特 征的”的，诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”等等都可以视为货币，都 可以视为“有价证券”，这是非常危险的！不堪设想的！ 法律为什么要规定“物权法定原则”？我们在教科书上看到了，通过“物权法定原 则”来排除自己国家所不予认可的那些物权。凡是本国不予认可的物权统统不承
认它,就用物权法定原则。现在如果我们取消了“物权法定原则”,改成“物权自 由原则”,这些在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师,就必然会在他 们所参与的经济活动中,采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型拿到中国来 运用。这会导致什么结果呢?这会损害我们国家的主权,如果外商把他们国家承 认的物权搬到中国来,这些物权符合不符合我们法律上规定的物权的性质呢?它 当然符合物权的性质,它在外商本国就属于物权,难道我们的法院、我们的行政 主管机关就不承认他们国家的物权在我们国家就是物权吗?大家可以设想一下 这会对我们的法律制度和国家的主权造成巨大的冲击和损害,即使现在美元、欧 元我们认可它,但是也不允许它们在市场上进行交易,只能够到银行里面去兑换, 为什么呢?因为我们有一个“货币法定在制约它,我们就靠货币法定原则、有价 证券法定原则、物权法定原则来维护我们国家的法律制度,来维护我们国家的主 权。如果我们把“物权法法定原则抛弃了,改为“物权自由原则”,这个“长城”就 等于我们自己把它给毁掉了。 立法者将“物权法定原则”改为“物权自由原则”,可能是受到个别学者的理论观点 的影响,他们说物权法定原则受到挑战,物权法定原则出现了相对化的趋势,但 是仔细想一想,自法国民法典以来二百年,自德国民法典、日本民法典以来一百 年,究竟社会生活中产生多少新的物权呢?我们中国引入德国法律概念体系以 来,究竟产生多少新的物权呢?几乎没有产生什么新的物权!仔细想来,就是 个让与担保,当让与担保产生的时候我们的法院说,为了物权法定认定它无效, 后来改变了见解,认为它是在社会生活中发展起来的,因此一些法院改变了态度, 认定它有效。让与担保现在已经被有的国家所承认,有的国家是通过法院来认定 它的效力。从让与担保的例子中我们可以看到,物权法定原则所谓的僵化,所谓 的妨碍社会的发展并不存在,至于将来社会生活中产生了某种重要的物权,我们 的法院可以先认可它,然后等将来通过修改法律或者通过制订特别法来解决它, 物权法定原则不能够轻易的改变,现在很多学者都说,物权法定原则受到挑战, 大家可以査一查,现今哪一个国家把物权法定原则取消了,规定了所谓的物权自 由原则,没有!没有一个国家放弃了物权法定原则,甚至没有哪一个民法学者提 出过这样的主张。 最近我在网上看到台湾地区学者苏永钦在中国大陆做一个报告,就是《物权法定 和物权自由》,主张物权自由,而苏永钦教授是一位经济法学者,他的意见为什 么不在台湾地区说呢,台湾地区都不采纳这样的观点,我们有采纳的必要吗?没 有哪一个国家会放弃物权法定原则 第三个问题,不宜明文规定“国有化ˆ措施 《物权法(草案)》第五十二规定:“道路、电力设施和油气管道等公共设施, 依照法律规定为国家所有的,属于国家所有 如果我们不认真的研究这个条文的话,就不会发现存在什么问题。法律规定属于 国家所有不就是属于国家所有吗?但是这个条文的规定问题是最大的,问题在什 么地方呢?就是公开宣称中国将来要实行国有化,国有化的范围就是基础设施, 道路、电力设施和油气管道等公共设施,将来中国的政府一定要实行国有化。大
认它，就用物权法定原则。现在如果我们取消了“物权法定原则”，改成“物权自 由原则”，这些在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他 们所参与的经济活动中，采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型拿到中国来 运用。这会导致什么结果呢？这会损害我们国家的主权，如果外商把他们国家承 认的物权搬到中国来，这些物权符合不符合我们法律上规定的物权的性质呢？它 当然符合物权的性质，它在外商本国就属于物权，难道我们的法院、我们的行政 主管机关就不承认他们国家的物权在我们国家就是物权吗？大家可以设想一下， 这会对我们的法律制度和国家的主权造成巨大的冲击和损害，即使现在美元、欧 元我们认可它，但是也不允许它们在市场上进行交易，只能够到银行里面去兑换， 为什么呢？因为我们有一个“货币法定”在制约它，我们就靠货币法定原则、有价 证券法定原则、物权法定原则来维护我们国家的法律制度，来维护我们国家的主 权。如果我们把“物权法法定原则”抛弃了，改为“物权自由原则”，这个“长城”就 等于我们自己把它给毁掉了。 立法者将“物权法定原则”改为“物权自由原则”，可能是受到个别学者的理论观点 的影响，他们说物权法定原则受到挑战，物权法定原则出现了相对化的趋势，但 是仔细想一想，自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百 年，究竟社会生活中产生多少新的物权呢？我们中国引入德国法律概念体系以 来，究竟产生多少新的物权呢？几乎没有产生什么新的物权！仔细想来，就是一 个让与担保，当让与担保产生的时候我们的法院说，为了物权法定认定它无效， 后来改变了见解，认为它是在社会生活中发展起来的，因此一些法院改变了态度， 认定它有效。让与担保现在已经被有的国家所承认，有的国家是通过法院来认定 它的效力。从让与担保的例子中我们可以看到，物权法定原则所谓的僵化，所谓 的妨碍社会的发展并不存在，至于将来社会生活中产生了某种重要的物权，我们 的法院可以先认可它，然后等将来通过修改法律或者通过制订特别法来解决它， 物权法定原则不能够轻易的改变，现在很多学者都说，物权法定原则受到挑战， 大家可以查一查，现今哪一个国家把物权法定原则取消了，规定了所谓的物权自 由原则，没有！没有一个国家放弃了物权法定原则，甚至没有哪一个民法学者提 出过这样的主张。 最近我在网上看到台湾地区学者苏永钦在中国大陆做一个报告，就是《物权法定 和物权自由》，主张物权自由，而苏永钦教授是一位经济法学者，他的意见为什 么不在台湾地区说呢，台湾地区都不采纳这样的观点，我们有采纳的必要吗？没 有哪一个国家会放弃物权法定原则。 第三个问题，不宜明文规定“国有化”措施 《物权法（草案）》第五十二规定：“道路、电力设施和油气管道等公共设施， 依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。” 如果我们不认真的研究这个条文的话，就不会发现存在什么问题。法律规定属于 国家所有不就是属于国家所有吗？但是这个条文的规定问题是最大的，问题在什 么地方呢？就是公开宣称中国将来要实行国有化，国有化的范围就是基础设施， 道路、电力设施和油气管道等公共设施，将来中国的政府一定要实行国有化。大
家想一想,这个条文向国际世界宣布中国对基础设施要实行国有化,那些正在谈 判要投资于中国基础设施的外商、跨国公司他们会做何反应?他们会停止谈判, 终止合同。对于那些已经投资于中国基础设施(高速公路、油气管道)的外商、 跨国公司,如果现在国家通过一部法律宣布为国家所有就变成国家所有了,这些 已经投资的企业会采取什么对策呢?它们就会抽逃资金,把已经投资的资金转移 到其它的项目上去,正在谈判的投资项目就会终止谈判,否则为什么说国有化如 此的厉害呢?由这个法律条文可以看出,法律规定为国家所有属于国家所有,至 于怎么补偿、赔偿一个字都没有提到,我们想走向法治国家,国家要从企业手里 获得所有权,这些基础设施不照样是不动产所有权嘛,唯有一个途径就是征收, 就要严格按照国家征收法来进行征收,征收在宪法、物权法当中都做出了明文规 定,基于公共利益的目的,根据法定的权限和法定的程序来实行征收,物权法草 案当中规定征收要按照国家规定的标准来进行补偿,没有规定标准的给予合理补 偿。现在我们的物权法一边规定了征收,一边规定了国有化,我认为,这是一个 严重的问题。 我们在改革开放初期,为什么那些国外的大企业没有进来投资呢?一开始都是 个人或者一个小企业试探性的进来呢?就是因为他们不放心,他们到中国来投资 不在于能够不能够得到优惠的条件,他们最担心的就是国有化。国有化措施是剥 夺私人企业财产最厉害的一招。当年十月革命以后,苏联曾经遭遇巨大的困难 后来他们实行了一套新经济政策,新经济政策实施的时候苏联也是像我们一样开 放,邀请欧洲、美国的一些大企业到苏联境内来投资,做出承诺给予保护。当时 确实有一些欧洲的资本家到苏联去投资,但是当苏联的经济条件稍微改变的时 候,就通过一个法律全部没收。据有关的资料记载,当时斯大林领导的中央代表 在开会的时候,他们在会议上就嘲笑哪些资本家,说这些资本家是一群笨蛋,上 了他们的当了。(笑)由于有了这样的教训,我们在80年代改革开放初期,为 什么一些大的企业不来就是这个道理,我们的政府以及领导人做了很多的工作, 向国际社会信誓旦旦地一再保证我们“不采取国有化措施”,还有加上我们这些实 际的政策,对外资的保护和优惠的政策,慢慢的这些大企业都进来投资了。如果 现在我们在物权法草案当中规定了国有化措施这一条,就是非常危险的,这与改 革开放的政策和中央的政策是截然抵触的。 所以说,这个条文我实在难以理解,我们也不敢说将来我们就不搞国有化了,即 使将来要搞国有化也大可不必在物权法当中明文的写出来嘛!(笑)这至少是不 明智的,由此会导致极大的危害。我建议该条修改为:“国家投资的道路、电力、 通讯、天然气等公共设施,属于国家所有 第四个问题,宗教财产的问题 关于宗教财产的问题,在我负责的物权法草案和王利明教授负责的物权法草案中 都有规定,但是现在官方的《物权法(草案)》每一次审议稿都没有对此做出规 定。这是什么道理啊!现在我们讲建设和谐社会,发挥宗教的作用,认为宗教有 利于建设和谐社会。为什么呢?因为宗教的教义当中都是禁止犯罪、赌博、偷盗 等等,由此我们也看到,信仰宗教的人犯罪的很少。现在我们政府也是提倡发挥 宗教的作用,但是我们《物权法(草案)》当中对所有的财产都有归定,国家财
家想一想，这个条文向国际世界宣布中国对基础设施要实行国有化，那些正在谈 判要投资于中国基础设施的外商、跨国公司他们会做何反应？他们会停止谈判， 终止合同。对于那些已经投资于中国基础设施（高速公路、油气管道）的外商、 跨国公司，如果现在国家通过一部法律宣布为国家所有就变成国家所有了，这些 已经投资的企业会采取什么对策呢？它们就会抽逃资金，把已经投资的资金转移 到其它的项目上去，正在谈判的投资项目就会终止谈判，否则为什么说国有化如 此的厉害呢？由这个法律条文可以看出，法律规定为国家所有属于国家所有，至 于怎么补偿、赔偿一个字都没有提到，我们想走向法治国家，国家要从企业手里 获得所有权，这些基础设施不照样是不动产所有权嘛，唯有一个途径就是征收， 就要严格按照国家征收法来进行征收，征收在宪法、物权法当中都做出了明文规 定，基于公共利益的目的，根据法定的权限和法定的程序来实行征收，物权法草 案当中规定征收要按照国家规定的标准来进行补偿，没有规定标准的给予合理补 偿。现在我们的物权法一边规定了征收，一边规定了国有化，我认为，这是一个 严重的问题。 我们在改革开放初期，为什么那些国外的大企业没有进来投资呢？一开始都是一 个人或者一个小企业试探性的进来呢？就是因为他们不放心，他们到中国来投资 不在于能够不能够得到优惠的条件，他们最担心的就是国有化。国有化措施是剥 夺私人企业财产最厉害的一招。当年十月革命以后，苏联曾经遭遇巨大的困难， 后来他们实行了一套新经济政策，新经济政策实施的时候苏联也是像我们一样开 放，邀请欧洲、美国的一些大企业到苏联境内来投资，做出承诺给予保护。当时 确实有一些欧洲的资本家到苏联去投资，但是当苏联的经济条件稍微改变的时 候，就通过一个法律全部没收。据有关的资料记载，当时斯大林领导的中央代表 在开会的时候，他们在会议上就嘲笑哪些资本家，说这些资本家是一群笨蛋，上 了他们的当了。（笑）由于有了这样的教训，我们在 80 年代改革开放初期，为 什么一些大的企业不来就是这个道理，我们的政府以及领导人做了很多的工作， 向国际社会信誓旦旦地一再保证我们“不采取国有化措施”，还有加上我们这些实 际的政策，对外资的保护和优惠的政策，慢慢的这些大企业都进来投资了。如果 现在我们在物权法草案当中规定了国有化措施这一条，就是非常危险的，这与改 革开放的政策和中央的政策是截然抵触的。 所以说，这个条文我实在难以理解，我们也不敢说将来我们就不搞国有化了，即 使将来要搞国有化也大可不必在物权法当中明文的写出来嘛！（笑）这至少是不 明智的，由此会导致极大的危害。我建议该条修改为：“国家投资的道路、电力、 通讯、天然气等公共设施，属于国家所有。” 第四个问题，宗教财产的问题 关于宗教财产的问题，在我负责的物权法草案和王利明教授负责的物权法草案中 都有规定，但是现在官方的《物权法（草案）》每一次审议稿都没有对此做出规 定。这是什么道理啊！现在我们讲建设和谐社会，发挥宗教的作用，认为宗教有 利于建设和谐社会。为什么呢？因为宗教的教义当中都是禁止犯罪、赌博、偷盗 等等，由此我们也看到，信仰宗教的人犯罪的很少。现在我们政府也是提倡发挥 宗教的作用，但是我们《物权法（草案）》当中对所有的财产都有归定，国家财
产、集体财产、私人财产、国家机关财产、事业单位的财产、社会团体的财产在 《物权法(草案)》当中都有具体的规定,唯独宗教财产没有规定,这是何道理 啊?这些宗教信徒他们举行宗教活动的房子、不动产场所(寺庙、道观、教堂、 清真寺)的建筑物以及建筑物里面的那些桌椅板凳、法器归谁所有呢?《物权法 草案)》对此没有进行规定,这怎么叫符合宗教政策,符合民族政策,这一点 实在让人难以琢磨。 为什么《物权法(草案)》当中没有规定宗教财产的归属呢?我想起99年的 个专家讨论会。99年召开第一次《物权法(草案)》专家讨论会,当时是由我 起草的物权法草案学者建议稿,在会议上法工委的前主任顾昂然先生看到这个草 案就很不高兴,当时设计的是统一的规则,没有设定国家、集体与个人所有权, 但是提出的方案是不按照所有制来划分所有权,顾昂然在会议上板着面孔就提出 批评,你们这些教授这也不规定,那也不规定,偏偏规定一个宗教财产,(笑) 在他板着脸批评的时候我马上就回了一句,我说:“宗教财产重要!”在这种情况 下,顾昂然先生顺口就回答了一句,宗教财产不重要!我马上就抓住他的“小辫 子,我说宗教财产关系我党、我国的宗教政策和民族政策。(笑)他一下子傻 眼了,迟疑了很长时间,然后降低了声音说:“宗教财产不是最重要的!”(笑) 因为这次发生了争议,事后所有的法工委的《物权法(草案)》对宗教财产都没 有做出规定,有这么大的必要嘛?当时我们没有意识到宗教财产的重要性是可以 理解的,现在物权法当中所有的财产都有归属,唯独宗教财产没有归属,至少这 对寺庙、道观、教堂、清真寺财产的维护不利 我们知道,现在一些香火比较旺盛的寺庙,信徒捐赠的一些汽车、资金多的是 我们法律上没有规定这些财产的归属,这就是一个漏洞,导致在个别寺庙中这些 财产成为大和尚的私人所有,被他们自己掌握。甚至有一些大寺庙的镇寺之宝, 后来慢慢的都不见了,有的可能被走私出境了,这都不利于对宗教财产的保护 根据民法原理并参考发达国家的经验,应规定一切宗教财产,包括不动产和动产 都属于作为宗教法人的寺庙、道观等所有。物权法明文规定宗教财产归宗教法人 所有,有利于对宗教财产的法律保护,有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策 《物权法(草案)》几乎对所有的财产类型都设有明文规定,而偏偏不规定宗教 财产的归属,无论如何是说不过去的!与党中央和政府关于保护宗教组织和信教 群众合法权益的一贯方针是不一致的! 第五个问题,承包经营权的期限 物权法第六次审议稿第一百二十四条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承 包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包 期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。” 关于土地承包经营权的期限,在《物权法(草案)》 、三审议稿当中都有 规定,但是在第四次审议稿当中被删除了,第五次审议稿又恢复了,第六次又恢 复了。这个规定以什么作为标准来划分承包期限的呢?本条所要规定的是“承包 经营权的期限”,而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不 同的概念:前者是“用益物权”的存在期限;后者是“合同”的有效期限。本条依据
产、集体财产、私人财产、国家机关财产、事业单位的财产、社会团体的财产在 《物权法（草案）》当中都有具体的规定，唯独宗教财产没有规定，这是何道理 啊？这些宗教信徒他们举行宗教活动的房子、不动产场所（寺庙、道观、教堂、 清真寺）的建筑物以及建筑物里面的那些桌椅板凳、法器归谁所有呢？《物权法 （草案）》对此没有进行规定，这怎么叫符合宗教政策，符合民族政策，这一点 实在让人难以琢磨。 为什么《物权法（草案）》当中没有规定宗教财产的归属呢？我想起 99 年的一 个专家讨论会。99 年召开第一次《物权法（草案）》专家讨论会，当时是由我 起草的物权法草案学者建议稿，在会议上法工委的前主任顾昂然先生看到这个草 案就很不高兴，当时设计的是统一的规则，没有设定国家、集体与个人所有权， 但是提出的方案是不按照所有制来划分所有权，顾昂然在会议上板着面孔就提出 批评，你们这些教授这也不规定，那也不规定，偏偏规定一个宗教财产，（笑） 在他板着脸批评的时候我马上就回了一句，我说：“宗教财产重要！”在这种情况 下，顾昂然先生顺口就回答了一句，宗教财产不重要！我马上就抓住他的“小辫 子”，我说宗教财产关系我党、我国的宗教政策和民族政策。（笑）他一下子傻 眼了，迟疑了很长时间，然后降低了声音说：“宗教财产不是最重要的！”（笑） 因为这次发生了争议，事后所有的法工委的《物权法（草案）》对宗教财产都没 有做出规定，有这么大的必要嘛？当时我们没有意识到宗教财产的重要性是可以 理解的，现在物权法当中所有的财产都有归属，唯独宗教财产没有归属，至少这 对寺庙、道观、教堂、清真寺财产的维护不利。 我们知道，现在一些香火比较旺盛的寺庙，信徒捐赠的一些汽车、资金多的是， 我们法律上没有规定这些财产的归属，这就是一个漏洞，导致在个别寺庙中这些 财产成为大和尚的私人所有，被他们自己掌握。甚至有一些大寺庙的镇寺之宝， 后来慢慢的都不见了，有的可能被走私出境了，这都不利于对宗教财产的保护。 根据民法原理并参考发达国家的经验，应规定一切宗教财产，包括不动产和动产， 都属于作为宗教法人的寺庙、道观等所有。物权法明文规定宗教财产归宗教法人 所有，有利于对宗教财产的法律保护，有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策。 《物权法（草案）》几乎对所有的财产类型都设有明文规定，而偏偏不规定宗教 财产的归属，无论如何是说不过去的！与党中央和政府关于保护宗教组织和信教 群众合法权益的一贯方针是不一致的！ 第五个问题，承包经营权的期限 物权法第六次审议稿第一百二十四条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承 包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包 期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。” 关于土地承包经营权的期限，在《物权法（草案）》一、二、三审议稿当中都有 规定，但是在第四次审议稿当中被删除了，第五次审议稿又恢复了，第六次又恢 复了。这个规定以什么作为标准来划分承包期限的呢？本条所要规定的是“承包 经营权的期限”，而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不 同的概念：前者是“用益物权”的存在期限；后者是“合同”的有效期限。本条依据
所种植的草和树的类别决定不同的承包经营权期限,所导致的第一个问题是,必 须预先制定一个草地和林地承包经营权期限的“目录单”,其中明确规定种哪一种 草为三十年?哪一种草为三十五年?哪一种草为四十年?哪一种草为四十五 年?哪一种草为五十年?种何种树为三十年?何种树为三十五年?何种树为四 十年?何种树为四十五年?何种树为五十年?何种树为六十年?何种树为七十 年?何种树可以经批准予以延长?问题是,这样的“目录单由什么人、什么机构, 依据什么样的理论的和实践的权威根据予以制定? 再有,牧民采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草,在同一块林地上种 植不同种类的树,或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草,在同 块林地上轮流种植不同种类的树,应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经 营权的期限? 第三,在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后,在该期限之内改种别的 种类的草或树怎么办?如预定种植松树,批准承包经营权期限三十年,若干年后 决定改种银杏树,是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年?如预 定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年,若干年后发现种植苹果树更划算, 于是拔去银杏树苗改种苹果树,主管部门是否应主动査处并将承包经营权期限改 为三十年?当主管部门决定予以查处之时,权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎 么办?当主管部门决定免于查处之后,权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎 么办? 这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法,不仅是难于实行的 而且是不合情理的。同是农民,同是土地承包经营权人,张三的权利期限三十年, 李四的权利期限五十年,王五的权利期限七十年,是否符合平等、公平的基本原 则?农民自己会怎么想?农民同意不同意?种什么草、栽什么树,属于农民的生 产经营自主权,我们有什么必要予以干涉?这种用不同的承包经营权期限去折腾 农民的立法,会产生什么样的社会效果?出于物权法定原则和农用土地法律秩序 统一的要求,出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求,土地承 包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年,并规 定期满自动延长,以保障农业经济的长期稳定发展。 国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内,仅对将林地改为耕地 有所限制。原则上,将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木,属于承包经营 权人的自主权,并且可以根据自然条件和市场条件的变化适当改变,例如耕地改 为林地,耕地改为草地,草地改为林地。尤其对种植的草和林木的种类,更无预 先加以限定之理。 本条的问题不仅在于误用“承包期”概念,还在于针对土地的不同用途规定不同的 期限,将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。我建议修改为:“土地承包经 营权的期限一律为五十年。现存土地承包经营权的期限不足五十年的,延长为五 十年。土地承包经营权期限届满时,按原设立条件期限自动延长。但土地承包经 营权人明确表示不愿延长的除外
所种植的草和树的类别决定不同的承包经营权期限，所导致的第一个问题是，必 须预先制定一个草地和林地承包经营权期限的“目录单”，其中明确规定种哪一种 草为三十年？哪一种草为三十五年？哪一种草为四十年？哪一种草为四十五 年？哪一种草为五十年？种何种树为三十年？何种树为三十五年？何种树为四 十年？何种树为四十五年？何种树为五十年？何种树为六十年？何种树为七十 年？何种树可以经批准予以延长？问题是，这样的“目录单”由什么人、什么机构， 依据什么样的理论的和实践的权威根据予以制定？ 再有，牧民采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草，在同一块林地上种 植不同种类的树，或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草，在同 一块林地上轮流种植不同种类的树，应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经 营权的期限？ 第三，在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后，在该期限之内改种别的 种类的草或树怎么办？如预定种植松树，批准承包经营权期限三十年，若干年后 决定改种银杏树，是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年？如预 定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年，若干年后发现种植苹果树更划算， 于是拔去银杏树苗改种苹果树，主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改 为三十年？当主管部门决定予以查处之时，权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎 么办？当主管部门决定免于查处之后，权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎 么办？ 这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法，不仅是难于实行的 而且是不合情理的。同是农民，同是土地承包经营权人，张三的权利期限三十年， 李四的权利期限五十年，王五的权利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原 则？农民自己会怎么想？农民同意不同意？种什么草、栽什么树，属于农民的生 产经营自主权，我们有什么必要予以干涉？这种用不同的承包经营权期限去折腾 农民的立法，会产生什么样的社会效果？出于物权法定原则和农用土地法律秩序 统一的要求，出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求，土地承 包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年，并规 定期满自动延长，以保障农业经济的长期稳定发展。 国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内，仅对将林地改为耕地 有所限制。原则上，将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木，属于承包经营 权人的自主权，并且可以根据自然条件和市场条件的变化适当改变，例如耕地改 为林地，耕地改为草地，草地改为林地。尤其对种植的草和林木的种类，更无预 先加以限定之理。 本条的问题不仅在于误用“承包期”概念，还在于针对土地的不同用途规定不同的 期限，将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。我建议修改为：“土地承包经 营权的期限一律为五十年。现存土地承包经营权的期限不足五十年的，延长为五 十年。土地承包经营权期限届满时，按原设立条件期限自动延长。但土地承包经 营权人明确表示不愿延长的除外