《物权法(草案)》该如何通过宪法之门 评一封公开信引起的违宪与合宪之争 童之伟 关键词:平等保护/物权法草案/公有财产/私有财产/违宪嫌疑/解释宪法 内容提要:看不出《物权法(草案)》有背离社会主义原则的问题,但在宪法眼中不同 主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾 向;现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整 个法律体系的根本法,不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具 体宪法架构下的具体的民法,不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的 法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来,不能以任何借口模糊违宪合宪界 线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。 现行宪法有关条款间文义上存在抵牾,区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又 都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法 (草案)》前,全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。 应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集 体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的,是以国家、集体事实上占有和垄 断社会全部财产中的基础性部分为前提的,这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优 前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主 导地位。 我对民法知之甚少,但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究,所以不得已只好 努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法(草案)》(以 下简称《草案》)的讨论,原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法,但后来终因种种 原因打消了这个念头。这一次,在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议 很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士 的广泛关注后,我仔细阅读了相关文献资料。我注意到,北大法学院巩献田教授写给全 国人大常委会并公布在网路上的公开信[对《草案》从多方面提出了尖锐批评,其中 最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评,坚持认为该草案 合宪。口2这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法,特别想对其所贯彻的物权平等保 护原则是否违宪的问题做些评论,希望有助于《草案》中宪法问题的解决,不当甚或谬 误之处尚乞读者和有关人士批评
《物权法（草案）》该如何通过宪法之门 ——评一封公开信引起的违宪与合宪之争 童之伟 关键词: 平等保护/物权法草案/公有财产/私有财产/违宪嫌疑/解释宪法 内容提要: 看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同 主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾 向；现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整 个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具 体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。 法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界 线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。 现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又 都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法 （草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。 应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集 体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄 断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优 前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主 导地位。 我对民法知之甚少，但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究，所以不得已只好 努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》(以 下简称《草案》)的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种 原因打消了这个念头。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议 很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士 的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。我注意到，北大法学院巩献田教授写给全 国人大常委会并公布在网路上的公开信 [1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评，其中 最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评，坚持认为该草案 合宪。 [2]这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保 护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬 误之处尚乞读者和有关人士批评
、理性看待《草案》违宪与合宪之争 法律是什么?它形式上是分配法权即法定之权的规则,实际上是分配利益的规则,归根 结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律,调整平等主体之间因物的归属和利 用而产生的财产关系,因而它的制定和修改,直接关系到社会广泛的财产利益、财产权 利的归属及其运用结果。从这个意义上说,它真正应该是广大公民的事情,法学家、民 法学家所能作的,只能是从技术上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的 分配规则记录好,而不应是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖 锐的意见对立,表明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈,法学 家只不过是他们的自觉或不自觉的代言人。 民主地立法、自由地评论法律和法律草案,是法治的一项基本内容和要求,法学者得适 应这一要求善用自己的权利和自由。法学者能够实际参与法律案的起草、有时甚至写 封信就能够对最高国家权力机关的立法进程有所影响,这些都从不同侧面反映了我国立 法民主化程度的加深,是很令人感到欣慰的事情。 我国立法机关实行一院制,有权制定基本的法律的全国人民代表大会会期短,难以对法 律逐条进行实质性审査,这种现实决定了学者和国家有关工作机构协同起草法律草案阶 段和公布草案征求意见阶段的民主讨论具有其他国家通常所没有的实质意义。公民对 《草案》有这样那样的不同意见很正常,这些意见可再经整理和分类做成不同选项报请 最高国家权力机关按法定程序做最后定夺。这是国家大事,每个人都有权站在宪法的立 场自主地发表意见。法学界不应该让人感到无论讨论什么问题,好像都是按学术门派在 分彼此,一个单位一种意见,一个行业或一个学科一种意见,朋友兄弟互相支持,师生 故旧彼此呼应 当然,有人也许会认为,那么多学者都赞成草案,只有极少数人不赞成,不应该让极少 数人的意见影响草案的审议和表决。一般地说,这是有道理的,但也有例外情况,那就 是看这少数人的理由是否充分,有多少代表性。法学家是专业人员,不是选民选举的代 表。专业人员通常有他们自己的职业共同体的特殊利益,他们很容易聚集起同行业的从 业人员共同发声,如果有关人士还另外握有其他资源,它们就能邀集更多的人共同发声。 但这与他们代表了多少人没有必然联系。反之,至少在理论上,少数人可能代表着很多 没有专业能力、没有发声能力的人的意志或利益
一、理性看待《草案》违宪与合宪之争 法律是什么？它形式上是分配法权即法定之权的规则，实际上是分配利益的规则，归根 结底是分配财产的规则。物权法是国家基本的法律，调整平等主体之间因物的归属和利 用而产生的财产关系，因而它的制定和修改，直接关系到社会广泛的财产利益、财产权 利的归属及其运用结果。从这个意义上说，它真正应该是广大公民的事情，法学家、民 法学家所能作的，只能是从技术上、形式上把依据宪法形成的、大多数公民所能接受的 分配规则记录好，而不应是试图决定其实质内容。《草案》修改和完善过程中出现了尖 锐的意见对立，表明该草案起草过程背后有不同社会阶层在进行激烈的法权博弈，法学 家只不过是他们的自觉或不自觉的代言人。 民主地立法、自由地评论法律和法律草案，是法治的一项基本内容和要求，法学者得适 应这一要求善用自己的权利和自由。法学者能够实际参与法律案的起草、有时甚至写一 封信就能够对最高国家权力机关的立法进程有所影响，这些都从不同侧面反映了我国立 法民主化程度的加深，是很令人感到欣慰的事情。 我国立法机关实行一院制，有权制定基本的法律的全国人民代表大会会期短，难以对法 律逐条进行实质性审查，这种现实决定了学者和国家有关工作机构协同起草法律草案阶 段和公布草案征求意见阶段的民主讨论具有其他国家通常所没有的实质意义。公民对 《草案》有这样那样的不同意见很正常，这些意见可再经整理和分类做成不同选项报请 最高国家权力机关按法定程序做最后定夺。这是国家大事，每个人都有权站在宪法的立 场自主地发表意见。法学界不应该让人感到无论讨论什么问题，好像都是按学术门派在 分彼此，一个单位一种意见，一个行业或一个学科一种意见，朋友兄弟互相支持，师生 故旧彼此呼应。 当然，有人也许会认为，那么多学者都赞成草案，只有极少数人不赞成，不应该让极少 数人的意见影响草案的审议和表决。一般地说，这是有道理的，但也有例外情况，那就 是看这少数人的理由是否充分，有多少代表性。法学家是专业人员，不是选民选举的代 表。专业人员通常有他们自己的职业共同体的特殊利益，他们很容易聚集起同行业的从 业人员共同发声，如果有关人士还另外握有其他资源，它们就能邀集更多的人共同发声。 但这与他们代表了多少人没有必然联系。反之，至少在理论上，少数人可能代表着很多 没有专业能力、没有发声能力的人的意志或利益
从报纸和网路上的情况看,我觉得不少人还不能理性地看待巩献田教授对草案的批评, 正反两方面都有显得过于情绪化的表现。从正面说,巩教授敢于上书中央,勇气的 确可嘉,但恐怕他本人也不愿担当那”勇士、"民族脊梁〃、"民族英雄″的头衔。从反面 看,"法盲″、"历史罪人〃、"全民公敌"的帽子似乎也太离谱。我以为,对于一位只不过 是对一部法律草案发表过自己看法的公民,既不必如此褒奖,也大可不必这样贬低。至 于有人说他批评草案是"想搏出位,捞点钱,"那简直就是人身攻击了。 说到法学人士讨论问题的风气,我想特别表达一点希望,即不要动辄祭出法律神秘主义、 民法神秘主义的大旗封别人的口。民法是与每个人的生活关系最密切的法律,其条文理 解起来应该说没有特别的难处,真正难弄懂的是决定它们之所以是这样而不是那样的条 文背后的社会利益关系、财产关系,而对这种关系的理解说到底是没有学科之分的。正 因为如此,历史上最著名的民法典才可能由拿破仑领导搞出来,那部民法典的精神是拿 破仑的,起草人即民法学家们都不过充当法律工匠或曰法律技师的角色而已。拿破仑是 军校炮科出生,他当初是不是像我们现在的文史理工等科的本科生一样学过《法学概论》 我不想去查考,但他没得过民法硕士、民法博士学位我还是敢肯定的。可谁敢据此说他 不懂民法!应该说,从根本上讲,拿破仑比那几个民法专家更懂民法,尽管拿破仑有时 可能因看不懂某个名词得请前者解说一下或自己翻翻法学辞典。我们国家最高权力机关 主导立法的人士有多少获得过民法学甚或其他法学的学位,我想大家心里也都一清二 楚。一些人怎么不说他们不懂民法或是法盲″,而偏偏说一个留过学的法学老教授、老 博导是"法盲″?!一个还不大懂世情,学了几门民法类课程就自以为了不得的法学本科 生说这类话可以理解,资格再高些的人士这样说就显得不怎么好了 对同一个学术问题,有不同意见才正常,没有不同意见是反常的。众口一词,千夫指向 个人或一种观点,那不太像学术研讨。学术研究不必搞意见一致、舆论一律。学者们 不妨冷静地想一想,既然大家观点完全一致,还开硏讨会做什么呢?我国正像邓小平说 过的那样,旧时代留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统比较少″4,我 们这个时代的学者们应该设法阻断而不是自觉延续某种很容易形成遗传的文化性基因 逐渐用宽容的心态对待不同意见,逐步适应利益日益多元的现实社会。5搞学术与搞 政治在方式方法上要分开才好 、看不出《草案》有背离社会主义原则的问题
从报纸和网路上的情况看，我觉得不少人还不能理性地看待巩献田教授对草案的批评， 正反两方面都有显得过于情绪化的表现。 [3]从正面说，巩教授敢于上书中央，勇气的 确可嘉，但恐怕他本人也不愿担当那“勇士”、“民族脊梁”、“民族英雄”的头衔。从反面 看，“法盲”、“历史罪人”、“全民公敌”的帽子似乎也太离谱。我以为，对于一位只不过 是对一部法律草案发表过自己看法的公民，既不必如此褒奖，也大可不必这样贬低。至 于有人说他批评草案是“想‘搏出位’，捞点钱，”那简直就是人身攻击了。 说到法学人士讨论问题的风气，我想特别表达一点希望，即不要动辄祭出法律神秘主义、 民法神秘主义的大旗封别人的口。民法是与每个人的生活关系最密切的法律，其条文理 解起来应该说没有特别的难处，真正难弄懂的是决定它们之所以是这样而不是那样的条 文背后的社会利益关系、财产关系，而对这种关系的理解说到底是没有学科之分的。正 因为如此，历史上最著名的民法典才可能由拿破仑领导搞出来，那部民法典的精神是拿 破仑的，起草人即民法学家们都不过充当法律工匠或曰法律技师的角色而已。拿破仑是 军校炮科出生，他当初是不是像我们现在的文史理工等科的本科生一样学过《法学概论》 我不想去查考，但他没得过民法硕士、民法博士学位我还是敢肯定的。可谁敢据此说他 不懂民法！应该说，从根本上讲，拿破仑比那几个民法专家更懂民法，尽管拿破仑有时 可能因看不懂某个名词得请前者解说一下或自己翻翻法学辞典。我们国家最高权力机关 主导立法的人士有多少获得过民法学甚或其他法学的学位，我想大家心里也都一清二 楚。一些人怎么不说他们不懂民法或是“法盲”，而偏偏说一个留过学的法学老教授、老 博导是“法盲”？！一个还不大懂世情，学了几门民法类课程就自以为了不得的法学本科 生说这类话可以理解，资格再高些的人士这样说就显得不怎么好了。 对同一个学术问题，有不同意见才正常，没有不同意见是反常的。众口一词，千夫指向 一个人或一种观点，那不太像学术研讨。学术研究不必搞意见一致、舆论一律。学者们 不妨冷静地想一想，既然大家观点完全一致，还开研讨会做什么呢？我国正像邓小平说 过的那样，旧时代留给我们的，“封建专制传统比较多，民主法制传统比较少” [4]，我 们这个时代的学者们应该设法阻断而不是自觉延续某种很容易形成遗传的文化性基因， 逐渐用宽容的心态对待不同意见，逐步适应利益日益多元的现实社会。 [5]搞学术与搞 政治在方式方法上要分开才好。 二、看不出《草案》有背离社会主义原则的问题
社会主义原则是我国宪法确认的重要原则。在这个问题上,我感到,公开信列举的不少 社会现象在各地的确不同程度的存在,6但较难找到它们与《草案》的关联。至于公 开信批评《草案》背离社会主义基本原则,显然根据不足。在对社会主义的理解上,我 以为公开信有一些不甚到位的地方。 公开信的一个突出的认识缺失,是没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会 主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以一大二公〃、"大锅饭”等做 法为特征的社会主义的根本区别。特别应该注意的是,中共十三大政治报告提出的社会 主义初级阶段理论已经给予了社会主义概念以革命性理解,它把中国正在建设的社会主 义同传统的、教条的社会主义彻底区分了开来。这份划时代的文献写道:"正确认识我 国社会现在所处的历史阶段,是建设有中国特色的社会主义的首要问题,是我们制定和 执行正确的路线和政策的根本依据。对这个问题,我们党已经有了明确的回答:我国正 处在社会主义的初级阶段。”按照这个理论,我国初级阶段的社会主义能够包容很大 比例的非公有经济成分,容许较大的贫富差别,像承认劳动的权利一样承认合法的资本 的权利。因此,毫不奇怪,资本主义社会有的部分社会经济现象我国也会有,如经济领 域的私有制、按生产要素(主要是资本,还有技术等东西)分配,贫富差别等等 公开信的另一个理论缺失,是忽视了中国已基本进入了市场经济社会、宪法肯定了在我 国实行市场经济的事实。两种基本经济制度不同的社会都搞市场经济,当然会有一些相 同的规律性的东西要遵循,其中一个重要的规律性的东西就是平等。马克思有一个对于 搞政治学和经济学的学者们来说几乎是众所周知的观点,即:商品是天生的平等派,货 币是比商品更进一步的平等派;资本主义条件下的人们的平等意识和在政治法律领域形 成的广泛的平等要求,包括反映在法国1789年《人权宣言》中的法律面前人人平等口 号,只不过是商品货币关系深入社会经济生活,久而久之在国民心中形成了牢固的成见 的表现。8在社会主义条件下,商品货币关系进而整个市场经济体制的形成,对公民 的平等意识的影响和在政治法律方面必然会促成的结果和要求,同资本主义条件下并没 有太多的差别。我国不同主体的物权的平等保护,就包含在这种必然结果和要求之中, 法律只能对其顺应之,否则社会就要受到违反客观规律的惩罚。《草案》贯彻平等保护 原则顺应了这种规律,从这个角度看此举应当受到肯定而不是遭遇批评。 公开信关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关系。公开信写道 对于广大劳动者和全国人民来说,公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的 和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权,每个公民的物权就没有实现的
社会主义原则是我国宪法确认的重要原则。在这个问题上，我感到，公开信列举的不少 社会现象在各地的确不同程度的存在， [6]但较难找到它们与《草案》的关联。至于公 开信批评《草案》背离社会主义基本原则，显然根据不足。在对社会主义的理解上，我 以为公开信有一些不甚到位的地方。 公开信的一个突出的认识缺失，是没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会 主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以“一大二公”、“大锅饭”等做 法为特征的社会主义的根本区别。特别应该注意的是，中共十三大政治报告提出的社会 主义初级阶段理论已经给予了社会主义概念以革命性理解，它把中国正在建设的社会主 义同传统的、教条的社会主义彻底区分了开来。这份划时代的文献写道：“正确认识我 国社会现在所处的历史阶段，是建设有中国特色的社会主义的首要问题，是我们制定和 执行正确的路线和政策的根本依据。对这个问题，我们党已经有了明确的回答：我国正 处在社会主义的初级阶段。” [7]按照这个理论，我国初级阶段的社会主义能够包容很大 比例的非公有经济成分，容许较大的贫富差别，像承认劳动的权利一样承认合法的资本 的权利。因此，毫不奇怪，资本主义社会有的部分社会经济现象我国也会有，如经济领 域的私有制、按生产要素（主要是资本，还有技术等东西）分配，贫富差别等等。 公开信的另一个理论缺失，是忽视了中国已基本进入了市场经济社会、宪法肯定了在我 国实行市场经济的事实。两种基本经济制度不同的社会都搞市场经济，当然会有一些相 同的规律性的东西要遵循，其中一个重要的规律性的东西就是平等。马克思有一个对于 搞政治学和经济学的学者们来说几乎是众所周知的观点，即：商品是天生的平等派，货 币是比商品更进一步的平等派；资本主义条件下的人们的平等意识和在政治法律领域形 成的广泛的平等要求，包括反映在法国 1789 年《人权宣言》中的法律面前人人平等口 号，只不过是商品货币关系深入社会经济生活，久而久之在国民心中形成了牢固的成见 的表现。 [8]在社会主义条件下，商品货币关系进而整个市场经济体制的形成，对公民 的平等意识的影响和在政治法律方面必然会促成的结果和要求，同资本主义条件下并没 有太多的差别。我国不同主体的物权的平等保护，就包含在这种必然结果和要求之中， 法律只能对其顺应之，否则社会就要受到违反客观规律的惩罚。《草案》贯彻平等保护 原则顺应了这种规律，从这个角度看此举应当受到肯定而不是遭遇批评。 公开信关于公有物权比私有物权更根本的判断颠倒了社会生活的真实关系。公开信写道 “对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的 和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的
可能。"从本源上说,公有的尤其是国有的财产只能来自公民等社会的个体,而不是相 反,而且,国有财产应当是工具性的,应该为实现和保护公民的财产利益和其他合法利 益服务。这正所谓取之于民用之于民”也!本源在民,不在国家,本末不可倒置。公开 信说的这番话就像过去人们将谬误当真理的大河涨水小河满〃一样颠倒了真实关系:大 江大湖难道不是从小溪小流汇集而成的吗!除了个别特殊情况,有谁见过大江大湖向小 溪小流倒灌? 另外,公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护,国有资产流失严重等情况,但这种 现象不会是平等保护造成的,恰恰相反,这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到 平等保护的结果。改善公有财产保护状况,使公共财产和非公有财产在事实上获得同样 水平的保护,问题不就解决了么!现实生活中很多问题出在宪法和法律实施的各个环节, 与修宪和立法没有多少关系。 在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护 在初步证明了《草案》不存在背离社会主义原则的问题后,我们把讨论的焦点集中到本 文要解决的一个更核心的问题,即考察该草案贯彻平等保护原则是否确有违宪嫌疑。 要评论《草案》贯彻平等保护原则是否有违宪嫌疑,先得厘清宪法有关条款的规定、含 义和精神。物权既然是财产权的一部分,厘清宪法对财产权是实行区别保护还是平等保 护后,宪法对物权实行区别保护还是平等保护的疑惑就清楚了。这里所谓区别保护,也 称差别保护、优先保护,指的是在各种主体的财产权中,对国有财产给予特殊保护。 按宪法文本的文义解释宪法,我国现行宪法对不同主体的财产权从而物权的保护应理解 为差别保护,不应理解为平等保护。依据宪法文本的语义解释宪法,是各法治国家的宪 法解释机关都经常采用的释宪方法,我们不妨先从文义上对现行宪法有关条款做些分 析。文义解释方法讲求按宪法文本有关条款的语句的常见的和单纯平实的含义解释宪 法。我国宪法对公有财产的地位的规定表现在一系列条款中,不是只反映在第12条的 神圣不可侵犯”几个字上。这个系列主要包括如下内容:第6条规定公有制是社会主 义经济制度的基础〃,要求"坚持公有制为主体″;第7条规定国有经济是国民经济中的 主导力量,"国家保障国有经济的巩固和发展”;第12条规定"社会主义公共财产神圣 不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者
可能。”从本源上说，公有的尤其是国有的财产只能来自公民等社会的个体，而不是相 反，而且，国有财产应当是工具性的，应该为实现和保护公民的财产利益和其他合法利 益服务。这正所谓“取之于民用之于民”也!本源在民，不在国家，本末不可倒置。公开 信说的这番话就像过去人们将谬误当真理的“大河涨水小河满”一样颠倒了真实关系：大 江大湖难道不是从小溪小流汇集而成的吗！除了个别特殊情况，有谁见过大江大湖向小 溪小流倒灌？ 另外，公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护，国有资产流失严重等情况，但这种 现象不会是平等保护造成的，恰恰相反，这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到 平等保护的结果。改善公有财产保护状况，使公共财产和非公有财产在事实上获得同样 水平的保护，问题不就解决了么！现实生活中很多问题出在宪法和法律实施的各个环节， 与修宪和立法没有多少关系。 三、在宪法眼中财产权从而物权是区别保护不是平等保护 在初步证明了《草案》不存在背离社会主义原则的问题后，我们把讨论的焦点集中到本 文要解决的一个更核心的问题，即考察该草案贯彻平等保护原则是否确有违宪嫌疑。 要评论《草案》贯彻平等保护原则是否有违宪嫌疑，先得厘清宪法有关条款的规定、含 义和精神。物权既然是财产权的一部分，厘清宪法对财产权是实行区别保护还是平等保 护后，宪法对物权实行区别保护还是平等保护的疑惑就清楚了。这里所谓区别保护，也 称差别保护、优先保护，指的是在各种主体的财产权中，对国有财产给予特殊保护。 按宪法文本的文义解释宪法，我国现行宪法对不同主体的财产权从而物权的保护应理解 为差别保护，不应理解为平等保护。依据宪法文本的语义解释宪法，是各法治国家的宪 法解释机关都经常采用的释宪方法，我们不妨先从文义上对现行宪法有关条款做些分 析。文义解释方法讲求按宪法文本有关条款的语句的常见的和单纯平实的含义解释宪 法。我国宪法对公有财产的地位的规定表现在一系列条款中，不是只反映在第 12 条的 “神圣不可侵犯”几个字上。这个系列主要包括如下内容：第 6 条规定公有制是“社会主 义经济制度的基础”，要求“坚持公有制为主体”；第 7 条规定国有经济“是国民经济中的 主导力量”，“国家保障国有经济的巩固和发展”；第 12 条规定“社会主义公共财产神圣 不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者
破坏国家的和集体的财产"。而对于私有财产,2004年修宪前,只有其中列举的若干 种生活资料受宪法保护。2004年通过的宪法修正案在一定程度上改变了这种情况,确 认了公民的合法的私有财产不受侵犯”,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和 继承权″(宪法第13条)。 只要做以上简单对比,我们就可发现有关条款在语言上很直观地显示了几点区别:1. 公有财产神圣不可侵犯:私有财产受保护但不是神圣不可侵犯的。试想,2004年修宪, 有那么多人主张修正案的条款写成"私有财产神圣不可侵犯″,修宪机关为什么坚持不写 上"神圣″二字?有那么多人主张既然私有财产前不冠以神圣的顶戴,那就把公共财产的 神圣顶戴拿下来,结果拿下来了没有?为什么没拿?如果不是文义上有原则差别人们为 什么要求比照公共财产在私有财产前加上神圣〃字眼?如果没有原则差别修宪机关为 什么不按要神圣都神圣,要不神圣都不神圣的主张修改宪法有关条文?2.公有财产前 有社会主义"的定语,这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和命运联 系了起来,而且没有依法”二字,表明对它的保护是无条件的:私有财产没有这种宪法 地位和现实地位,自然也没有享受这种宪法待遇。此外,私有财产还在逻辑上被区分为 合法的和不合法的,表明保护是有条件的。3.国家得保障国有经济的巩固和发展",对 国有财产的保值增值承担有特别的义务,对其他主体财产没有这种义务。《草案》贯彻 平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有关条款冲突,这点再明显不过了,只要有中学 生语文水平和逻辑思维能力的人都能看清。 我们还要看到,从1923年《苏俄民法典》9以来的社会主义国家的民法和法律学说, 长期以来都是把关于公有财产优位的宪法条款的精神理解为对国有财产给予特殊保护 的。苏俄宪法和后来的前苏联宪法中只是规定公有制是该国经济制度的基础″或"占统 治地位的经济形式”0,并没有像我国宪法这样的宣告公共财产神圣不可侵犯的条款。 中国1982年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的,有关条款对公共财产 的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。1982年修 宪时以及那之后的更晚些时候,我国法学界包括民法理论界流行的观点"是,"从宪法 第12条关于社会主义公共财产神圣不可侵犯的规定出发,应借鉴苏联民法关于对国 有财产实行特殊保护的措施。"11正如1984年出版的《中国大百科全书》法学卷中 所言:"在社会主义国家的民法上,对国家所有权实行特殊保护的原则〃,其内容包括: 返还被不法占有的国家财产不受时效限制,不论占有人是否有过错、是否知情,不论 是直接得到还是几经转手,国家与他人对财产的所有权的归属发生争议,事实上无法确 定时,推定为国家所有。"[12
破坏国家的和集体的财产”。而对于私有财产，2004 年修宪前，只有其中列举的若干 种生活资料受宪法保护。2004 年通过的宪法修正案在一定程度上改变了这种情况，确 认了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和 继承权”（宪法第 13 条）。 只要做以上简单对比，我们就可发现有关条款在语言上很直观地显示了几点区别：1. 公有财产神圣不可侵犯；私有财产受保护但不是神圣不可侵犯的。试想，2004 年修宪， 有那么多人主张修正案的条款写成“私有财产神圣不可侵犯”，修宪机关为什么坚持不写 上“神圣”二字？有那么多人主张既然私有财产前不冠以神圣的顶戴，那就把公共财产的 神圣顶戴拿下来，结果拿下来了没有？为什么没拿？如果不是文义上有原则差别人们为 什么要求比照公共财产在私有财产前加上“神圣”字眼？如果没有原则差别修宪机关为 什么不按“要神圣都神圣，要不神圣都不神圣”的主张修改宪法有关条文？2.公有财产前 有“社会主义”的定语，这表明宪法将这种财产的地位和命运与社会主义的地位和命运联 系了起来，而且没有“依法”二字，表明对它的保护是无条件的；私有财产没有这种宪法 地位和现实地位，自然也没有享受这种宪法待遇。此外，私有财产还在逻辑上被区分为 合法的和不合法的，表明保护是有条件的。3.国家得“保障国有经济的巩固和发展”，对 国有财产的保值增值承担有特别的义务，对其他主体财产没有这种义务。《草案》贯彻 平等保护原则在文义和逻辑上都与宪法有关条款冲突，这点再明显不过了，只要有中学 生语文水平和逻辑思维能力的人都能看清。 我们还要看到，从 1923 年《苏俄民法典》[9]以来的社会主义国家的民法和法律学说， 长期以来都是把关于公有财产优位的宪法条款的精神理解为对国有财产给予特殊保护 的。苏俄宪法和后来的前苏联宪法中只是规定公有制是该国“经济制度的基础”或“占统 治地位的经济形式” [10]，并没有像我国宪法这样的宣告公共财产神圣不可侵犯的条款。 中国 1982 年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的，有关条款对公共财产 的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。1982 年修 宪时以及那之后的更晚些时候，我国法学界包括民法理论界“流行的观点”是，“从宪法 第 12 条关于‘社会主义公共财产神圣不可侵犯’的规定出发， 应借鉴苏联民法关于对国 有财产实行特殊保护的措施。” [11]正如 1984 年出版的《中国大百科全书》法学卷中 所言：“在社会主义国家的民法上，对国家所有权实行特殊保护的原则”，其内容包括： “返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论 是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确 定时， 推定为国家所有。” [12]
对不同主体的财产实行区别保护的宪法精神在我国现有法律体系中也是有反映的。《民 法通则》第73条关于国家财产神圣不可侵犯的规定,可以这样理解,只是该通则并没 有将这个原则全面地具体化。但《民法通则》第79条关于所有人不明的埋藏物、隐藏 物归国家所有,《文物保护法》第4条关于境内地下、内水、领海一切遗存文物属于 国家等规定也体现了这种精神。还有学者指出,我们的继承法规定的遗产继承人顺序 几乎是全世界民法中最少的(大陆法系国家一般为三到四个顺序,我们只有两个),继 承人范围也是比较窄的(比如《法国民法典》有所谓旁系继承,我国则无)。这实际上 使私人财产更容易成为无继承人之物而收归国库。"131 更明显的区别保护体现在我国现行刑法中。我国《刑法》对于公共财产系统地实行了特 殊保护。《刑法》首先按区别保护的精神区分了公共财产与非公共财产。按这种精神, 对侵害公有财产的犯罪较之对侵害非公共财产的犯罪,在定罪、量刑两方面都体现出更 大的惩罚力度。《刑法》规定,"在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体 管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。"[14为什么这样规定?因为刑法对 侵害公有财产的惩罚力度大于侵害非公有财产。在侵害财产的那类犯罪中,挪用资金罪, 由于侵害的对象是非公有财产,《刑法》规定最高处3年以下有期徒刑或者拘役:同 样的行为如果发生在公有性质的单位或由公有单位派出的人员实施。定挪用公款罪,最 高可处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。[15同样,用相同方式侵害财产的犯罪,如 果所侵犯的是非国有财产,刑法将其归入侵占罪,法定最高刑较轻:如果侵犯的是国有 财产,刑法将其归入贪污罪,法定最高刑是死刑。刑法规定:非国有公司、企业或者其 他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5 年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产[16 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单 位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,比照贪污罪量 刑,即个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并 处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产;个人贪污数额在5万元以上 不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期 徒刑,并处没收财产。列另外,对妨害对公司、企业的管理秩序罪“这一类犯罪,《刑 法》还有9个条款体现了对公有财产的特殊保护。[18 苏俄和后来的前苏联宪法只是将公有制规定为”经济制度的基础〃、"占统治地位的经济 形式〃,并没有我国宪法第12条关于公有财产神圣不可侵犯的内容,尚且被理解为对 国有财产实行特殊保护,更何况我国宪法呢!搞宪法学的人要忠于宪法,不能置宪法的 明显规定于不顾,凭个人好恶把明显看起来是违宪的情况说成合宪。所以,虽然我个人
对不同主体的财产实行区别保护的宪法精神在我国现有法律体系中也是有反映的。《民 法通则》第 73 条关于国家财产神圣不可侵犯的规定，可以这样理解，只是该通则并没 有将这个原则全面地具体化。但《民法通则》第 79 条关于所有人不明的埋藏物、隐藏 物归国家所有，《文物保护法》第 4 条关于境内地下、内水、领海一切遗存文物属于 国家等规定也体现了这种精神。还有学者指出，“我们的继承法规定的遗产继承人顺序， 几乎是全世界民法中最少的（大陆法系国家一般为三到四个顺序，我们只有两个），继 承人范围也是比较窄的（比如《法国民法典》有所谓旁系继承，我国则无）。这实际上 使私人财产更容易成为‘无继承人’之物而收归国库。” [13] 更明显的区别保护体现在我国现行刑法中。我国《刑法》对于公共财产系统地实行了特 殊保护。《刑法》首先按区别保护的精神区分了公共财产与非公共财产。按这种精神， 对侵害公有财产的犯罪较之对侵害非公共财产的犯罪，在定罪、量刑两方面都体现出更 大的惩罚力度。《刑法》规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体 管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。” [14]为什么这样规定?因为刑法对 侵害公有财产的惩罚力度大于侵害非公有财产。在侵害财产的那类犯罪中，挪用资金罪， 由于侵害的对象是非公有财产，《刑法》规定最高处 3 年以下有期徒刑或者拘役；同 样的行为如果发生在公有性质的单位或由公有单位派出的人员实施。定挪用公款罪，最 高可处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。 [15]同样，用相同方式侵害财产的犯罪，如 果所侵犯的是非国有财产，刑法将其归入侵占罪，法定最高刑较轻；如果侵犯的是国有 财产，刑法将其归入贪污罪，法定最高刑是死刑。刑法规定：非国有公司、企业或者其 他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产 [16]； 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单 位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，比照贪污罪量 刑，即个人贪污数额在 10 万元以上的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并 处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在 5 万元以上 不满 10 万元的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期 徒刑，并处没收财产。 [17]另外，对“妨害对公司、企业的管理秩序罪”这一类犯罪，《刑 法》还有 9 个条款体现了对公有财产的特殊保护。 [18] 苏俄和后来的前苏联宪法只是将公有制规定为“经济制度的基础”、“占统治地位的经济 形式”，并没有我国宪法第 12 条关于公有财产神圣不可侵犯的内容，尚且被理解为对 国有财产实行特殊保护，更何况我国宪法呢！搞宪法学的人要忠于宪法，不能置宪法的 明显规定于不顾，凭个人好恶把明显看起来是违宪的情况说成合宪。所以，虽然我个人
在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张,但我还是不能不说,我国宪法在 财产保护方面的规定本意是区别保护。相对而言,《刑法》对宪法有关条款的理解是到 位的,而民事法律对宪法有关条款的理解不怎么到位。 四、《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依据 资料表明,对于包括物权在内的不同主体的财产权,《草案》从专家草拟建议稿时开始 就是主张对不同主体的物权平等保护的,基本上没有注意甚至是有意回避了宪法的要 求。有许多资料能证明这一点,这里仅举有代表性的三个方面。 梁彗星教授领导的物权法硏宄课题组1995年提出基本思路、1999年完成定稿的草案 建议稿第4条就是把各种物权权利主体平等看待的,并且在说明理由时没有提到宪法 有关条款。梁教授在说明理由时讲得很清楚:"本条对于一切民事主体的物权权利给予 平等保护,作为基本的立法目的,是为了在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影 响,并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则〃19,w以前的物权权利制度建 立了国家物权权利优先的原则,基于这一原则,过去的物权权利制度对其他主体的物权 权利作了相当大的限制,甚至是歧视性的规定:因此必须按照市场经济的精神,对中国 物权权利制度进行更新,根据社会主义市场经济的财产关系的自身规律,建立完全适应 形势发展需求的新的物权权利制度。"20梁教授很清楚,平等保护很难找到直接的宪 法依据,甚至是违反宪法有关条款和精神的,所以他为平等保护找的依据不是宪法,而 是"市场经济的要求″,是市场经济的财产关系的自身规律″。当然,市场经济也是宪法 肯定了的,但他仅从市场经济的要求和它所包含的”规律”中找根据,所找到的根据只能 是间接地推导出来的、很难确证的东西,不会是直接的。在某种意义上可以说,梁教授 所要"彻底否定"的`旧的经济体制″的基础性内容,实际上就存在于他说这个话时正在实 施的宪法中! 2005年7月向全社会公布征求意见的《草案》在贯彻平等保护原则这点上与梁教授主 导的草案建议稿是一样的。我注意到,《草案》公布后,参与该草案起草的王利明教授 发表了《试论物权法的平等保护原则》一文,文中指明物权法草案坚持了平等保护原 则″。他从物权主体的平等、适用平等的规则解决纠纷、各个物权权利主体都应当平等 受到保护等三个方面解说了平等保护原则的内容。他还论述了在物权法中坚持平等保护 原则的五条理由:平等保护原则是我国基本经济制度的准确反映:物权法只有确立平等
在价值观上完全认同各种主体的物权平等保护的主张，但我还是不能不说，我国宪法在 财产保护方面的规定本意是区别保护。相对而言，《刑法》对宪法有关条款的理解是到 位的，而民事法律对宪法有关条款的理解不怎么到位。 四、《草案》忽视了确立平等保护原则的宪法依据 资料表明，对于包括物权在内的不同主体的财产权，《草案》从专家草拟建议稿时开始， 就是主张对不同主体的物权平等保护的，基本上没有注意甚至是有意回避了宪法的要 求。有许多资料能证明这一点，这里仅举有代表性的三个方面。 梁彗星教授领导的物权法研究课题组 1995 年提出基本思路、1999 年完成定稿的草案 建议稿第 4 条就是把各种物权权利主体平等看待的，并且在说明理由时没有提到宪法 有关条款。梁教授在说明理由时讲得很清楚：“本条对于一切民事主体的物权权利给予 平等保护，作为基本的立法目的，是为了在财产法的领域里彻底否定旧的经济体制的影 响，并真正建立符合市场经济要求的财产法的基本规则” [19]，“以前的物权权利制度建 立了国家物权权利优先的原则，基于这一原则，过去的物权权利制度对其他主体的物权 权利作了相当大的限制，甚至是歧视性的规定；因此必须按照市场经济的精神，对中国 物权权利制度进行更新，根据社会主义市场经济的财产关系的自身规律，建立完全适应 形势发展需求的新的物权权利制度。” [20]梁教授很清楚，平等保护很难找到直接的宪 法依据，甚至是违反宪法有关条款和精神的，所以他为平等保护找的依据不是宪法，而 是“市场经济的要求”，是“市场经济的财产关系的自身规律”。当然，市场经济也是宪法 肯定了的，但他仅从市场经济的要求和它所包含的“规律”中找根据，所找到的根据只能 是间接地推导出来的、很难确证的东西，不会是直接的。在某种意义上可以说，梁教授 所要“彻底否定”的“旧的经济体制”的基础性内容，实际上就存在于他说这个话时正在实 施的宪法中！ 2005 年 7 月向全社会公布征求意见的《草案》在贯彻平等保护原则这点上与梁教授主 导的草案建议稿是一样的。我注意到，《草案》公布后，参与该草案起草的王利明教授 发表了《试论物权法的平等保护原则》一文，文中指明“物权法草案坚持了平等保护原 则”。他从物权主体的平等、适用平等的规则解决纠纷、各个物权权利主体都应当平等 受到保护等三个方面解说了平等保护原则的内容。他还论述了在物权法中坚持平等保护 原则的五条理由：平等保护原则是我国基本经济制度的准确反映；物权法只有确立平等
保护原则,才能够维护社会主义市场经济制度、保障20多年来的改革开放成果:平等 保护原则有利于强化对财产的平等保护,促进社会财富的增长;平等保护原则也体现了 现代法治的基本精神,也有助于建设社会主义的法治文明:平等保护原则也为司法实践 中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。[21在所有这些理由中,作者没有论 证平等保护原则的宪法依据 全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明,平等保护原则的宪法依据问题是被忽 视的。2005年10月22日下午全国人大法律委员会就《草案》五个问题所做的说明 中没提到平等保护原则和这个原则赖以确立的依据。[22005年10月27日,在全 国人大常委会第18次会议上,吴邦国委员长在说到要体现对国家、集体和私有财产平 等保护的原则的同时,提出了还要深入研究的三大问题,其中包括物权法如何准确地反 映基本经济制度,体现宪法关于国家对不同经济成份的政策性规定,以及如何切实保护 国有资产。[3这些问题都涉及平等保护原则确立的宪法依据。还需要深入研究,恰恰 从另一个方面说明迄今为止这方面的研究还不够深入。 当然,学者们非常清楚,社会上和法学界都有不少人依据宪法的公有财产神圣不可侵犯 条款坚持社会主义国家传统上都认同的公有财产特别保护论,为了打消这方面的疑问 王利明教授对此论给予了批驳。他说,"此种观点认为,宪法规定,公共财产神圣不可 侵犯’,这就意味着对公有财产实行特殊保护……所以物权法应当对公有财产实行特殊保 护。我认为这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公 有财产神圣不可侵犯的原则,但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护。"在援引了 宪法第11条的规定后,王教授说,"强调保护公有财产与私有财产是并举的,绝对不 能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义……实行平等保护是完全符合宪 法的。"24可以这样说,王教授在这里只是提出了一个论点、论断,没有证据,也没 有论证,特殊保护论者不可能心服。 说到这里,我觉得物权平等保护论者至少应组织力量拿出根据来回答下面这些基本的问 题:1.一方面,从苏俄开始,包括我国在内的社会主义国家一直都以宪法的公有财产优 位条款为依据,立法上和学理上都贯彻公有财产特殊保护论,即使在民法上,对国有财 产实行特殊保护也被认为是社会主义民法区别于资本主义民法的主要标志之一;另一方 面,在宪法有关条文没有明显变化的情况下,与过去截然相反的平等保护被认定为合宪 这一转变的宪法根据何在?2.都是在中国,为什么刑法那么系统、鲜明地对国有财产加 以特殊保护而作为民法组成部分的物权法贯彻平等保护原则?如果宪法的精神是对各 种主体的物权权利平等保护,那么刑法的有关条款就是对非国有主体的歧视,就构成违
保护原则，才能够维护社会主义市场经济制度、保障 20 多年来的改革开放成果；平等 保护原则有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长；平等保护原则也体现了 现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的法治文明；平等保护原则也为司法实践 中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。 [21]在所有这些理由中，作者没有论 证平等保护原则的宪法依据。 全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明，平等保护原则的宪法依据问题是被忽 视的。2005 年 10 月 22 日下午全国人大法律委员会就《草案》五个问题所做的说明 中没提到平等保护原则和这个原则赖以确立的依据。 [22]2005 年 10 月 27 日，在全 国人大常委会第 18 次会议上，吴邦国委员长在说到要体现对国家、集体和私有财产平 等保护的原则的同时，提出了还要深入研究的三大问题，其中包括物权法如何准确地反 映基本经济制度，体现宪法关于国家对不同经济成份的政策性规定，以及如何切实保护 国有资产。 [23]这些问题都涉及平等保护原则确立的宪法依据。还需要深入研究，恰恰 从另一个方面说明迄今为止这方面的研究还不够深入。 当然，学者们非常清楚，社会上和法学界都有不少人依据宪法的公有财产神圣不可侵犯 条款坚持社会主义国家传统上都认同的公有财产特别保护论，为了打消这方面的疑问， 王利明教授对此论给予了批驳。他说，“此种观点认为，宪法规定，‘公共财产神圣不可 侵犯’，这就意味着对公有财产实行特殊保护……所以物权法应当对公有财产实行特殊保 护。我认为这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公 有财产神圣不可侵犯的原则，但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护。”在援引了 宪法第 11 条的规定后，王教授说，“强调保护公有财产与私有财产是并举的，绝对不 能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义……实行平等保护是完全符合宪 法的。” [24]可以这样说，王教授在这里只是提出了一个论点、论断，没有证据，也没 有论证，特殊保护论者不可能心服。 说到这里，我觉得物权平等保护论者至少应组织力量拿出根据来回答下面这些基本的问 题：1.一方面，从苏俄开始，包括我国在内的社会主义国家一直都以宪法的公有财产优 位条款为依据，立法上和学理上都贯彻公有财产特殊保护论，即使在民法上，对国有财 产实行特殊保护也被认为是社会主义民法区别于资本主义民法的主要标志之一；另一方 面，在宪法有关条文没有明显变化的情况下，与过去截然相反的平等保护被认定为合宪。 这一转变的宪法根据何在？2.都是在中国，为什么刑法那么系统、鲜明地对国有财产加 以特殊保护而作为民法组成部分的物权法贯彻平等保护原则？如果宪法的精神是对各 种主体的物权权利平等保护，那么刑法的有关条款就是对非国有主体的歧视，就构成违
宪:刑法和民法两种对立的做法都合宪是不可想象的,它们中肯定有一方违宪;到底是 哪一方违宪?法学界和有关国家机关要给出说法。3.从有关条款看,宪法对公有财产的 保护可以说用了无以复加的强调语气,而对私有财产加以保护的条款在用词上语气明显 带保留意味,说宪法对两种财产的保护是并举的灬强调″是不是有点忽视这个明显差 别,是不是具有足够说服力? 我提这些问题绝对不是否定对物权权利加以平等保护的必要,而是说对这些问题有关国 家机构和学者应给予令人信服的回答。 五、《草案》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑 任何一项打破传统新确立的法律所贯彻的原则是合宪还是违宪,总难免有争议。通常, 利害关系人往往会尽可能按对自己有利的方向做解释,其他人的理解和解释也往往难免 受自己价值观的影响。不过,二百多年来,一些实行成文宪法制度的法治国家的违宪审 查机关还是形成了一些被普遍认可的解释宪法的方法或套路。我们可以参照这些方法和 套路来对《草案》贯彻平等保护原则是否合宪做些评论。 宪法解释方法有很多种。哈佛大学著名宪法学教授 Tribe将宪法解释的方法分为文本解 释法,结构解释法,历史解释法,国家特质解释法,遵循先例解释法和综合再造法共六 种。他说是六种,实际上只有五种,因为综合再造法要求在综合运用上述五种方法的基 础上自主创新,并无固定特点或套路。[25国外还有学者将宪法解释的方法分为十种, 即制宪意图解释,逻辑解释,制宪目的解释,宪法典结构解释,语义上下文解释,整体 建构解释,清楚单纯文义解释,历史解释,司法经济考虑解释,必要和经验解释,以及 循先例解释。261国外也有学者将宪法解释的方法概括为三种,即注重追寻制宪者本意 的原意解释,把宪法条款的语言作为基本的和近乎唯一的宪法渊源的文本解释,以及除 制宪者之外还承认其后的宪法解释者(主要指行使违宪审查权或享有宪法解释权的主 体)也对宪法价值的形成做出过贡献的进化解释。[27另外,我注意到,我国台湾的学 者从其他资料来源也介绍了一些宪法解释的方法,其中除比较重视基于文本原意的文义 扩张解释、文义缩小解释外,同前面提到的那些学者归纳出的方法差不多。28这些分 类概括了实行成文宪法的主要法治国家的有代表性的和主流的宪法解释方法 以上这些解释方法中,有些我国用不上或暂时还用不上,如司法经济考虑解释。至于综
宪；刑法和民法两种对立的做法都合宪是不可想象的，它们中肯定有一方违宪；到底是 哪一方违宪？法学界和有关国家机关要给出说法。3.从有关条款看，宪法对公有财产的 保护可以说用了无以复加的强调语气，而对私有财产加以保护的条款在用词上语气明显 带保留意味，说宪法对两种财产的保护是“并举的”“强调”是不是有点忽视这个明显差 别，是不是具有足够说服力？ 我提这些问题绝对不是否定对物权权利加以平等保护的必要，而是说对这些问题有关国 家机构和学者应给予令人信服的回答。 五、《草案》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑 任何一项打破传统新确立的法律所贯彻的原则是合宪还是违宪，总难免有争议。通常， 利害关系人往往会尽可能按对自己有利的方向做解释，其他人的理解和解释也往往难免 受自己价值观的影响。不过，二百多年来，一些实行成文宪法制度的法治国家的违宪审 查机关还是形成了一些被普遍认可的解释宪法的方法或套路。我们可以参照这些方法和 套路来对《草案》贯彻平等保护原则是否合宪做些评论。 宪法解释方法有很多种。哈佛大学著名宪法学教授 Tribe 将宪法解释的方法分为文本解 释法，结构解释法，历史解释法，国家特质解释法，遵循先例解释法和综合再造法共六 种。他说是六种，实际上只有五种，因为综合再造法要求在综合运用上述五种方法的基 础上自主创新，并无固定特点或套路。 [25]国外还有学者将宪法解释的方法分为十种， 即制宪意图解释，逻辑解释，制宪目的解释，宪法典结构解释，语义上下文解释，整体 建构解释，清楚单纯文义解释，历史解释，司法经济考虑解释，必要和经验解释，以及 循先例解释。 [26]国外也有学者将宪法解释的方法概括为三种，即注重追寻制宪者本意 的原意解释，把宪法条款的语言作为基本的和近乎唯一的宪法渊源的文本解释，以及除 制宪者之外还承认其后的宪法解释者（主要指行使违宪审查权或享有宪法解释权的主 体）也对宪法价值的形成做出过贡献的进化解释。 [27]另外，我注意到，我国台湾的学 者从其他资料来源也介绍了一些宪法解释的方法，其中除比较重视基于文本原意的文义 扩张解释、文义缩小解释外，同前面提到的那些学者归纳出的方法差不多。 [28]这些分 类概括了实行成文宪法的主要法治国家的有代表性的和主流的宪法解释方法。 以上这些解释方法中，有些我国用不上或暂时还用不上，如司法经济考虑解释。至于综
