录 摘要、关键词… 、资本主义国家关于公法和私法的划分 二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础 三、公法与私法划分的实质 四、我国关于公法和私法划分的讨论…… 五、参考文献……………………… 10 0
0 目 录 摘要、关键词…………………………………………………………………1 一、资本主义国家关于公法和私法的划分…………………………………1 二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础……………………………3 三、公法与私法划分的实质 ………………………………………………5 四、我国关于公法和私法划分的讨论 ……………………………………6 五、参考文献 ………………………………………………………………10
论公法与私法的分立与结合 摘要:马克思的市民社会理论是划分公法和私法的根本理论依据。既然市民社会是同 政治国家相对应而存在的,市民社会是独立于政治国家的私人利益的体系,它是由私人领 域和公共领域两部分所构成的,不言而喻的结论应该是:协调政治国家和市民社会的关系, 必须通过法律协调私人领域和公共领域的关系,这就理所当然的由“私法”和“公法”进 行调整。过去我们仅从资本家私有制的视角看待资产阶级思想家和法学家关于公法和私法 的划分,这就不能解释为什么同是资本主义国家有的主张公法和私法的划分,而有的国家 就根本不承认公法和私法?同样不能自圆其说的是,既然我们是以社会主义的公有制为主 体,既然国家,集体和个人利益具有根本的一致性,又为何非要划分公法和私法?而市民 社会理论,私人利益体系划分为私人领域和公共领域,这些就为公法和私法的划分提供了 新的理论视角,克服了传统理论的困境。 关键词:公法与私法划分分立结合 、资本主义国家关于公法和私法的划分 关于公法和私法概念的提出,最早可以追溯到古罗马。古罗马的五大法学家之一的乌 尔比安首先提出:“公法是关于罗马帝国的法律,私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼 对这一经典性的定义加以肯定:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝 国的政体,私法涉及个人利益。这里所谈的是私法,包括三部分,由自然法、万民法和市 民法的基本原则所构成。罗马法学家这种关于法的部门的划分虽然对后世产生了极大的影 响,但是由于罗马帝国的衰落,这一理论上的划分并不具有实践上的意义。后来,资产 阶级法学家沿用了公法和私法的概念,并在资产阶级政权建立后,随着资产阶级立法的广 泛发展,在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分。但是,究竟哪些部门属 于公法,哪些部门属于私法,在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识。主要学说 有以下四种: 1、利益说(或目的说)认为,凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公 法;凡规定及社会公共利益为目的法律就是私法。此说为乌尔比安首创。 2、主体说,即以法律关系主体为标准划分,认为法律主体双方均为私人或私人团体 者,也即规定法律地位平等的为私法;法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公 法
1 论公法与私法的分立与结合 摘要：马克思的市民社会理论是划分公法和私法的根本理论依据。既然市民社会是同 政治国家相对应而存在的，市民社会是独立于政治国家的私人利益的体系，它是由私人领 域和公共领域两部分所构成的，不言而喻的结论应该是：协调政治国家和市民社会的关系， 必须通过法律协调私人领域和公共领域的关系，这就理所当然的由“私法”和“公法”进 行调整。过去我们仅从资本家私有制的视角看待资产阶级思想家和法学家关于公法和私法 的划分，这就不能解释为什么同是资本主义国家有的主张公法和私法的划分，而有的国家 就根本不承认公法和私法？同样不能自圆其说的是，既然我们是以社会主义的公有制为主 体，既然国家，集体和个人利益具有根本的一致性，又为何非要划分公法和私法？而市民 社会理论，私人利益体系划分为私人领域和公共领域，这些就为公法和私法的划分提供了 新的理论视角，克服了传统理论的困境。 关键词：公法与私法 划分 分立 结合 一、资本主义国家关于公法和私法的划分 关于公法和私法概念的提出，最早可以追溯到古罗马。古罗马的五大法学家之一的乌 尔比安首先提出：“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼 对这一经典性的定义加以肯定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝 国的政体，私法涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市 民法的基本原则所构成。罗马法学家这种关于法的部门的划分虽然对后世产生了极大的影 响，但是由于罗马帝 国的衰落，这一理论上的划分并不具有实践上的意义。后来，资产 阶级法学家沿用了公法和私法的概念，并在资产阶级政权建立后，随着资产阶级立法的广 泛发展，在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分。但是，究竟哪些部门属 于公法，哪些部门属于私法，在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识。主要学说 有以下四种： 1、利益说（或目的说）认为，凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公 法；凡规定及社会公共利益为目的法律就是私法。此说为乌尔比安首创。 2、主体说，即以法律关系主体为标准划分，认为法律主体双方均为私人或私人团体 者，也即规定法律地位平等的为私法；法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公 法
3、权力说,认为凡规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法;凡规 定国家、公民、法人相互之间权利对等或权利平等关系的是私法。 4、此外,也有认为规定国家机关之间,国家与公民之间政治生活关系(或公权关系 的法为公法;凡规定公民之间以及国家之间民事生活关系(即私权关系)的法为私法。 《牛津法律大辞典》亦称:”一般地,公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政 府及其部门和它们为代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规定和原则, 至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调 整。”其实,这种划分同权力说实质上并无区别。 西方法学家对于公法与私法的划分虽然在认识上并不一致,但通常都认为宪法、行政 法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法 和刑事诉讼法有时也被划分公法之中,至少它们与公法的联系较私法更为紧密些,但有些 也独立与公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法 由此我们不难看出,公法规定的权利义务是通过国家的、行政的和其它特殊的力量以 及刑事法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限, 但两者是有相互联系的,是互相作用的。如行为人实施某种行为,既可以是犯罪行为,又 可以是侵权行为;或者它既可以导致损害赔偿的请求,也可以引起社会保险利益的请求。 这种情况下,公法与私法的调整范围发生了竞合。 因此,西方法学家关于公法与私法划分的学说都不同程度地有一定的局限性,难以解 决现实存在的实际问题。民法作为私法领域的法旨在维护个人利益,但维护国家和社会公 益是其赖以存在的基础;而作为公法的税收法既要维护国家利益,又要维护个人利益,因 此利益说是不确切的。国家或政府部门或作为民事法律关系主体参与交易的关系并非由公 法所调整,而同级政府机关间在法定职权内发生的监督和制约关系非私法关系,因而主体 说显得不准确。企业内部间存在有管理服从关系,但并不属公法所调整;国家机关间亦存 在有平等关系,同样这种平等关系是不受私法所制约的,所以权力说难以自圆其说。对于 最后一种学说,较前三种有了一定的进步,但仍有失全面。该种学说不能够很好地解释哪 些领域是属于公权关系,哪些是私权关系,因为现实生活中公权关系和私权关系竞合的情 况并非少见。 公法与私法的划分反映了自由资本主义时期国家作为私有财产的守护人的不干预主 义、放任主义的特点。随着资本主义自由竞争进入垄断阶级,国家加强了对经济生活的干
2 3、权力说，认为凡规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法；凡规 定国家、公民、法人相互之间权利对等或权利平等关系的是私法。 4、此外，也有认为规定国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或公权关系） 的法为公法；凡规定公民之间以及国家之间民事生活关系（即私权关系）的法为私法。 《牛津法律大辞典》亦称：”一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政 府及其部门和它们为代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规定和原则， 至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调 整。”其实，这种划分同权力说实质上并无区别。 西方法学家对于公法与私法的划分虽然在认识上并不一致，但通常都认为宪法、行政 法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法 和刑事诉讼法有时也被划分公法之中，至少它们与公法的联系较私法更为紧密些，但有些 也独立与公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法。 由此我们不难看出，公法规定的权利义务是通过国家的、行政的和其它特殊的力量以 及刑事法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限， 但两者是有相互联系的，是互相作用的。如行为人实施某种行为，既可以是犯罪行为，又 可以是侵权行为；或者它既可以导致损害赔偿的请求，也可以引起社会保险利益的请求。 这种情况下，公法与私法的调整范围发生了竞合。 因此，西方法学家关于公法与私法划分的学说都不同程度地有一定的局限性，难以解 决现实存在的实际问题。民法作为私法领域的法旨在维护个人利益，但维护国家和社会公 益是其赖以存在的基础；而作为公法的税收法既要维护国家利益，又要维护个人利益，因 此利益说是不确切的。国家或政府部门或作为民事法律关系主体参与交易的关系并非由公 法所调整，而同级政府机关间在法定职权内发生的监督和制约关系非私法关系，因而主体 说显得不准确。企业内部间存在有管理服从关系，但并不属公法所调整；国家机关间亦存 在有平等关系，同样这种平等关系是不受私法所制约的，所以权力说难以自圆其说。对于 最后一种学说，较前三种有了一定的进步，但仍有失全面。该种学说不能够很好地解释哪 些领域是属于公权关系，哪些是私权关系，因为现实生活中公权关系和私权关系竞合的情 况并非少见。 公法与私法的划分反映了自由资本主义时期国家作为私有财产的守护人的不干预主 义、放任主义的特点。随着资本主义自由竞争进入垄断阶级，国家加强了对经济生活的干
预,积极地、有限度地组织、管理、控制经济成为一种趋势。公法与私法的界限日益模糊 出现了西方学者所说的“公法私法化”和“私法公法化”的倾向,出现了即非公法也非私 法的“混合部门法”,如社会福利法、劳动法等。 还应指出,不是说所有的资本主义国家都严格主张划分公法和私法。在英美法系的国 家中对公法和私法的划分并不严格,有一时期甚至出现公法和私法混同现象。英国就认为 私法也是公法,根本就不承认公法和私法的划分。英国法学家丁奥斯丁认为,一切法都是 主权者的命令,通过国家权力起强制作用,不因公法和私法而有所不同。美籍奥地利法学 家H·凯尔森也反对把法律划分公法和私法。在英美法系国家里,法律的基本分类是普通 法和衡平法。普遍法是英国自11世纪开始,通过王室法官的判决,逐步形成的、适用于 全国的法律,即由普通法院通过判决所创立和适用的法律。衡平法是在普通法过分僵化的 形式已远不适应资本主义生产关系发展的需要时,于14世纪开始,为弥补普通法不足, 由稀平法院根据公平、正义、良心,亦即衡平原则通过判决形成的法律。19世纪前期,英 国法主要以普通法和衡平法为代表,自19世纪以来,制定法大量增加,并广泛传入其殖 民地,英美法系逐步。在英国法系中,法官在立法和司法中具有特殊的地位,他们重视实 用和历史传统,特别在私法中由于在传统实用和历史传统,特别在私法中由于在传统上级 诉讼令状的不同作为法律分类的依据,因而不大注意部门法的划分。例如,在英国,它们 没有民法这一法律部门,其调整私人财产关系的法律分为契约法、财产法、侵权行为法、 继承法、婚姻法等。部门法的划分显得比较杂乱、不严格 资本主义国家关于公法和私法划分的基础 资本主义国家产生公法与私法实际的划分的基础,首先在于其商品经济的充分发展。 由于商品交换的发展,私人利益开始逐步摆脱政治国家的专制,到了资本主义时期,市民 社会与政治国家在现实中逐渐分离。这完全是资本主义市场经济的产物,因为市场经济必 然促进利益主体多元化,私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府的家长式的干预, 成为在政治领域外的经济活动。这种分离是一缓慢的进程,到了后资本主义时期,这种分 离便彻底完成。那时,市民社会从政治国家中夺回了属于自己的全部权力,全体人民成了 自己的主人,市民社会与政治国家融合为一体,“彻底”的民主制在这一新的社会中诞生 所以,市民社会对于政治国家来说是原动力,市民社会在自身的发展进程中逐步把自 己变成了“彻底”民主制的国家。 其次,资本主义国家划分公法和私法还有其固有的历史渊源。资本主义两大法系对公
3 预，积极地、有限度地组织、管理、控制经济成为一种趋势。公法与私法的界限日益模糊， 出现了西方学者所说的“公法私法化”和“私法公法化”的倾向，出现了即非公法也非私 法的“混合部门法”，如社会福利法、劳动法等。 还应指出，不是说所有的资本主义国家都严格主张划分公法和私法。在英美法系的国 家中对公法和私法的划分并不严格，有一时期甚至出现公法和私法混同现象。英国就认为 私法也是公法，根本就不承认公法和私法的划分。英国法学家丁奥斯丁认为，一切法都是 主权者的命令，通过国家权力起强制作用，不因公法和私法而有所不同。美籍奥地利法学 家 H·凯尔森也反对把法律划分公法和私法。在英美法系国家里，法律的基本分类是普通 法和衡平法。普遍法是英国自 11 世纪开始，通过王室法官的判决，逐步形成的、适用于 全国的法律，即由普通法院通过判决所创立和适用的法律。衡平法是在普通法过分僵化的 形式已远不适应资本主义生产关系发展的需要时，于 14 世纪开始，为弥补普通法不足， 由稀平法院根据公平、正义、良心，亦即衡平原则通过判决形成的法律。19 世纪前期，英 国法主要以普通法和衡平法为代表，自 19 世纪以来，制定法大量增加，并广泛传入其殖 民地，英美法系逐步。在英国法系中，法官在立法和司法中具有特殊的地位，他们重视实 用和历史传统，特别在私法中由于在传统实用和历史传统，特别在私法中由于在传统上级 诉讼令状的不同作为法律分类的依据，因而不大注意部门法的划分。例如，在英国，它们 没有民法这一法律部门，其调整私人财产关系的法律分为契约法、财产法、侵权行为法、 继承法、婚姻法等。部门法的划分显得比较杂乱、不严格。 二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础 资本主义国家产生公法与私法实际的划分的基础，首先在于其商品经济的充分发展。 由于商品交换的发展，私人利益开始逐步摆脱政治国家的专制，到了资本主义时期，市民 社会与政治国家在现实中逐渐分离。这完全是资本主义市场经济的产物，因为市场经济必 然促进利益主体多元化，私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府的家长式的干预， 成为在政治领域外的经济活动。这种分离是一缓慢的进程，到了后资本主义时期，这种分 离便彻底完成。那时，市民社会从政治国家中夺回了属于自己的全部权力，全体人民成了 自己的主人，市民社会与政治国家融合为一体，“彻底”的民主制在这一新的社会中诞生 了。所以，市民社会对于政治国家来说是原动力，市民社会在自身的发展进程中逐步把自 己变成了“彻底”民主制的国家。 其次，资本主义国家划分公法和私法还有其固有的历史渊源。资本主义两大法系对公
法和私法的划分呈现很大的差异,这正是由其各自的历史传统决定的。就英美法系的发源 国的英国而言,由于其殖民扩张,它不仅拥有统一的国内市场,而且还控制着广阔的国际 市场。经济的繁荣和发展使得其国内相对稳定,在这种环境下培育出了一大批受到过法律 专门训练的专业人员,而且已形成一股强大的势力。资产阶级的理想便是通过这一阶层 的人士演变为现实,契约这一法律制度是资产阶级革命的动力。如何进行法律改革,冲破 强大的封建势力的藩篱,将资产阶级的意识形态反映在国家意志中去,资产阶段必须面对 旧有法律,即反映旧封建贵族意志的法律,要么与之彻底决裂,要么与之妥协,方法只有 这两种。由于英国资产阶级的革命初期,贵族势力还十分强大,英国资产阶级被迫选择了 后者。即将自己的法律原则纳入到旧有的普通法中去,使之结合成一体,由国王最初为维 护封建贵族利益建立的法庭予以实施。由于英国早期资产阶级的力量在其社会生活中是一 支不容视的力量,英国王室不得不为了长治久安而将这一阶级的要求予以高度重视。在17 世纪初,商人法成了普通法的一部分。那么这对资产阶级来说无疑是一巨大的胜利,这意 味着普通法法庭和新兴资产阶级的代言人普通法律师可以明正言顺地为商人服务了。我们 知道普通法律师作为受到专门训练的法律专业人员,受到欧洲大陆法律原则的影响,在意 识形态上早己同封建贵族决裂了。在意识形态上与资产阶级的相似,使得两个阶层相结盟 成为必要,另外封建贵族的势力衰退提供了可能 资产阶级与其盟友普通法律师很清楚地意识到自身力量与封建势力的差异,于是巧妙 地利用都铎王朝历代君王们所建立的普通法法庭来向封建顽固势力侵蚀,使得契约制度得 以潜移默化地得到认可,使得契约性经济关系在未察觉的情况下广泛扩展。逐渐地、普通 法法庭趋向于接受资产阶级契约理论,因此我们毫不费力地从旧有的普通法审判记录中体 察到法律体制的改造,它是接受了新的原则,但是它仍然是基于旧的传统之上,并未抛弃 它 英国资产阶级正是依仗都铎王朝的专制势力,取得自身的政治和经济权利,并对法律 意识加以改造,使君主特权削弱,限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者 因此,我们不难理解,英国的资产阶级革命曾将封建文献《大宪章》公然作为老祖宗。在 贸易方面,英国法可能采纳过一些罗马制度和观念,但它们最具有拉丁色彩的名称都已被 清除,有所提及时均称之为“商人法”,而且其它罗马法或宗教法制,则都被看作会助长 专制主义或者会导致否定各种基本自由权利,而一律被排除了。 而欧洲大陆诸国从一开始经济实力上较英国弱小,没有统一的国内市场,更没有广大
4 法和私法的划分呈现很大的差异，这正是由其各自的历史传统决定的。就英美法系的发源 国的英国而言，由于其殖民扩张，它不仅拥有统一的国内市场，而且还控制着广阔的国际 市场。经济的繁荣和发展使得其国内相对稳定，在这种环境下培育出了一大批受到过法律 专门训练的专业人员，而且已形成一股强大的势力。资产阶级的理想便 是通过这一阶层 的人士演变为现实，契约这一法律制度是资产阶级革命的动力。如何进行法律改革，冲破 强大的封建势力的藩篱，将资产阶级的意识形态反映在国家意志中去，资产阶段必须面对 旧有法律，即反映旧封建贵族意志的法律，要么与之彻底决裂，要么与之妥协，方法只有 这两种。由于英国资产阶级的革命初期，贵族势力还十分强大，英国资产阶级被迫选择了 后者。即将自己的法律原则纳入到旧有的普通法中去，使之结合成一体，由国王最初为维 护封建贵族利益建立的法庭予以实施。由于英国早期资产阶级的力量在其社会生活中是一 支不容视的力量，英国王室不得不为了长治久安而将这一阶级的要求予以高度重视。在 17 世纪初，商人法成了普通法的一部分。那么这对资产阶级来说无疑是一巨大的胜利，这意 味着普通法法庭和新兴资产阶级的代言人普通法律师可以明正言顺地为商人服务了。我们 知道普通法律师作为受到专门训练的法律专业人员，受到欧洲大陆法律原则的影响，在意 识形态上早已同封建贵族决裂了。在意识形态上与资产阶级的相似，使得两个阶层相结盟 成为必要，另外封建贵族的势力衰退提供了可能。 资产阶级与其盟友普通法律师很清楚地意识到自身力量与封建势力的差异，于是巧妙 地利用都铎王朝历代君王们所建立的普通法法庭来向封建顽固势力侵蚀，使得契约制度得 以潜移默化地得到认可，使得契约性经济关系在未察觉的情况下广泛扩展。逐渐地、普通 法法庭趋向于接受资产阶级契约理论，因此我们毫不费力地从旧有的普通法审判记录中体 察到法律体制的改造，它是接受了新的原则，但是它仍然是基于旧的传统之上，并未抛弃 它。 英国资产阶级正是依仗都铎王朝的专制势力，取得自身的政治和经济权利，并对法律 意识加以改造，使君主特权削弱，限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者。 因此，我们不难理解，英国的资产阶级革命曾将封建文献《大宪章》公然作为老祖宗。在 贸易方面，英国法可能采纳过一些罗马制度和观念，但它们最具有拉丁色彩的名称都已被 清除，有所提及时均称之为“商人法”，而且其它罗马法或宗教法制，则都被看作会助长 专制主义或者会导致否定各种基本自由权利，而一律被排除了。 而欧洲大陆诸国从一开始经济实力上较英国弱小，没有统一的国内市场，更没有广大
的海外市场,如法国和意大利,它们仅拥有有限的海外殖民地。而且这些国家中,资产 阶级和封建阶级的矛盾始终是不可调和的,是尖锐对立的。封建势力和资产阶段始终就从 未妥协过,资产阶级借助大革命彻底将封建势力清除,资产阶级的法律意识被牢牢树立。 正是由于建立在旧的法律制度上,并同它妥协而产生演变成了现今的法律体制,所以 英美法系对公法和私法的概念是比较淡的,公法和私法的划分是非常模糊的,而且认为是 无必要的。所以在此基础上演化形成的法律制度,只是法官和律师从历史习惯里形成的适 应所需要的新制度,与历史有着必然的逻辑性联系。而欧洲大陆采用暴力革命方式推翻了 旧的制度,建立了新的法律意识形态,必须要反映契约自由的概念并付诸现实。因此,区 别调整公权与私权领域的法显得非常的现实、必要;况且欧洲大陆各国法律深受罗马法的 影响,罗马法关于公法与私法划分的概念注定要冲击以罗马法为基础构筑的大陆法系,所 以公法和私法的划分在大陆法系各国生根并结果 需要特别强调指出的是,在英美法系的国家里虽然在理论上和立法上并不坚持公法和 私法的划分,但大陆法系所强调的私法领域的“意思自治”和对个人权利和自由的尊重在 英美法系国家里同样得到了应有的尊崇和贯彻。换言之,形式上英美法系国家虽然没有公 法和私法的实际划分,但事实上公法和私法的原则却被在实践得到了实际的贯彻。这是因 为资本主义商品关系的发展毕竟是公法和私法划分的最终根源。 公法与私法划分的实质 公法与私法的划分源出罗马法。古罗马帝国建立的是奴隶制度,为何在其它奴隶制国 家中盛行重刑轻民或刑民不分的法律制度,而罗马法却热衷于对私法的完善和发展?其原 因在于古罗马帝国较其它奴隶制国家有着高度发达的简单商品经济。罗马通过公元前280 年至公元前460年的第三次布匿战役,完全征服了地中海沿岸的大部分地区。由于地中海 沿岸各城邦国均拥有悠久的商业贸易传统,因此在对这些沿岸地区征服期间,罗马帝国的 胜利是与行贩、商人、地方的有力支持分不开的。罗马帝国的阶级结构逐渐发生了变化, 原先与平民地位相等的行贩、商人、地主逐步步入了主流社会,他们与保障其利益的军队 起成为罗马帝国的支柱。此时,以村庄为基础的农业经济慢慢为以商品交换为基础的简 单商品经济所取代。对帝国统治地区的贸易习惯的尊重和保障贸易的正常秩序,是完全符 合罗马统治者的意愿的。所以,正是由于对当时简单商品经济的支持和保护,商品交换的 基本原则必然被统治阶级所认可,如市场主体地位平等、财产权不受非法侵犯、公平交易 等原则被广泛地采纳。反映在法律观念上,即是罗马法注重对权利的尊重和保护,私法体
5 的海外市场，如法国和意大利，它们仅拥有有限的海外殖民地。而且这些国 家中，资产 阶级和封建阶级的矛盾始终是不可调和的，是尖锐对立的。封建势力和资产阶段始终就从 未妥协过，资产阶级借助大革命彻底将封建势力清除，资产阶级的法律意识被牢牢树立。 正是由于建立在旧的法律制度上，并同它妥协而产生演变成了现今的法律体制，所以 英美法系对公法和私法的概念是比较淡的，公法和私法的划分是非常模糊的，而且认为是 无必要的。所以在此基础上演化形成的法律制度，只是法官和律师从历史习惯里形成的适 应所需要的新制度，与历史有着必然的逻辑性联系。而欧洲大陆采用暴力革命方式推翻了 旧的制度，建立了新的法律意识形态，必须要反映契约自由的概念并付诸现实。因此，区 别调整公权与私权领域的法显得非常的现实、必要；况且欧洲大陆各国法律深受罗马法的 影响，罗马法关于公法与私法划分的概念注定要冲击以罗马法为基础构筑的大陆法系，所 以公法和私法的划分在大陆法系各国生根并结果。 需要特别强调指出的是，在英美法系的国家里虽然在理论上和立法上并不坚持公法和 私法的划分，但大陆法系所强调的私法领域的“意思自治”和对个人权利和自由的尊重在 英美法系国家里同样得到了应有的尊崇和贯彻。换言之，形式上英美法系国家虽然没有公 法和私法的实际划分，但事实上公法和私法的原则却被在实践得到了实际的贯彻。这是因 为资本主义商品关系的发展毕竟是公法和私法划分的最终根源。 三、公法与私法划分的实质 公法与私法的划分源出罗马法。古罗马帝国建立的是奴隶制度，为何在其它奴隶制国 家中盛行重刑轻民或刑民不分的法律制度，而罗马法却热衷于对私法的完善和发展？其原 因在于古罗马帝国较其它奴隶制国家有着高度发达的简单商品经济。罗马通过公元前 280 年至公元前 460 年的第三次布匿战役，完全征服了地中海沿岸的大部分地区。由于地中海 沿岸各城邦国均拥有悠久的商业贸易传统，因此在对这些沿岸地区征服期间，罗马帝国的 胜利是与行贩、商人、地方的有力支持分不开的。罗马帝国的阶级结构逐渐发生了变化， 原先与平民地位相等的行贩、商人、地主逐步步入了主流社会，他们与保障其利益的军队 一起成为罗马帝国的支柱。此时，以村庄为基础的农业经济慢慢为以商品交换为基础的简 单商品经济所取代。对帝国统治地区的贸易习惯的尊重和保障贸易的正常秩序，是完全符 合罗马统治者的意愿的。所以，正是由于对当时简单商品经济的支持和保护，商品交换的 基本原则必然被统治阶级所认可，如市场主体地位平等、财产权不受非法侵犯、公平交易 等原则被广泛地采纳。反映在法律观念上，即是罗马法注重对权利的尊重和保护，私法体
系、私法概念和私法内容由此得以产生和相对发展。罗马法学家认为:“整个法就在于不 是获得就是保持或减少。实际上,诉诸法律或者是为了以某种方式使某物成为某人的,或 者是某人以某种方式保持自己的物品或权利,或者以某种方式转让或丧失它们。”(查士丁 尼《学说汇纂》DI,341页)。罗马法对于个人利益的尊重和维护使得罗马帝国的多元化社 会结构保持长期的相对稳定。 罗马法学家只是提出了公法与私法划分的概念,对公法与私法没有进行深入的研究 “公法是有关罗马国家稳定的法律,私法是涉及个人利益的法。”严格地说,罗马法学家 眼中的公法中的“公”只是一个“介于国家与社会的概念”,因为那时国家和社会的分离 还不深刻,不明显。一般地认为,罗马社会是一市民社会,从严格意义上来说它当时很难 产生政治国家与市民社会的分离。但从另一个意义上来说,它是一相对概念,罗马帝国不 同于其它同时期的国家,它是借助于商品交换而非仰仗武力繁荣的。因此,罗马社会可看 作是早期处于雏形的市民社会,还不能跟现在的市民社会相提并论。 其实,无论公法抑或私法都是为社会和国家利益服务的,只是公法是一种强制性的、 消极的、被动的调整方式,而私法则是一种放任的、积极主动的调整。公法强调维护国家 的政体,其目的在于惩罚教育,而私法则旨在维护以个人权利为基础,其目的在于补偿救 济。公法是静态的调整,私法是一动态的调整,动态的调整较静态的调整有时会取得意想 不到的效果。如果在一个社会中,积极的调整占据了主导地位,那么这个社会就会呈现出 稳定和发展的态势;反之,消极的调整占主导地位,社会发展社会显得相对停滞、甚至动 荡。当然,这里不排除历史发展过程中出现的暂时和例外现象。 四、我国关于公法和私法划分的讨论 我国法学界传统的观点总是反对社会主义的法作公法和私法的划分,认为公法和私法 划分是同资本主义的私有制相联系的,而社会主义法所建立的基础是以社会主义公有制为 核心的。而社会主义法是同私有制水火不相容的。这种观点的经典依据是列宁在十月革命 胜利后苏联制定民法时曾说:“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切 都属于公法范围,而不属于私法范围。”《列宁全集》第36卷,第587页)。人们一直认为, 在社会主义公有制的经济基础之上,个人、集体和国家三者的利益具有根本上的一致性, 在所谓私法领域里的个人利益同集体的和国家的利益是不可分割的,所以列宁的“我们不 承认任何‘私法’的说法,被认为是天经地义的。”在这种思想指导下,曾有一段时间, 所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。此外,有的学者坚持以法律的阶级意志性为
6 系、私法概念和私法内容由此得以产生和相对发展。罗马法学家认为：“整个法就在于不 是获得就是保持或减少。实际上，诉诸法律或者是为了以某种方式使某物成为某人的，或 者是某人以某种方式保持自己的物品或权利，或者以某种方式转让或丧失它们。”（查士丁 尼《学说汇纂》DI，341 页）。罗马法对于个人利益的尊重和维护使得罗马帝国的多元化社 会结构保持长期的相对稳定。 罗马法学家只是提出了公法与私法划分的概念，对公法与私法没有进行深入的研究。 “公法是有关罗马国家稳定的法律，私法是涉及个人利益的法。”严格地说，罗马法学家 眼中的公法中的“公”只是一个“介于国家与社会的概念”，因为那时国家和社会的分离 还不深刻，不明显。一般地认为，罗马社会是一市民社会，从严格意义上来说它当时很难 产生政治国家与市民社会的分离。但从另一个意义上来说，它是一相对概念，罗马帝国不 同于其它同时期的国家，它是借助于商品交换而非仰仗武力繁荣的。因此，罗马社会可看 作是早期处于雏形的市民社会，还不能跟现在的市民社会相提并论。 其实，无论公法抑或私法都是为社会和国家利益服务的，只是公法是一种强制性的、 消极的、被动的调整方式，而私法则是一种放任的、积极主动的调整。公法强调维护国家 的政体，其目的在于惩罚教育，而私法则旨在维护以个人权利为基础，其目的在于补偿救 济。公法是静态的调整，私法是一动态的调整，动态的调整较静态的调整有时会取得意想 不到的效果。如果在一个社会中，积极的调整占据了主导地位，那么这个社会就会呈现出 稳定和发展的态势；反之，消极的调整占主导地位，社会发展社会显得相对停滞、甚至动 荡。当然，这里不排除历史发展过程中出现的暂时和例外现象。 四、我国关于公法和私法划分的讨论 我国法学界传统的观点总是反对社会主义的法作公法和私法的划分，认为公法和私法 划分是同资本主义的私有制相联系的，而社会主义法所建立的基础是以社会主义公有制为 核心的。而社会主义法是同私有制水火不相容的。这种观点的经典依据是列宁在十月革命 胜利后苏联制定民法时曾说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切 都属于公法范围，而不属于私法范围。”《列宁全集》第 36 卷，第 587 页）。人们一直认为， 在社会主义公有制的经济基础之上，个人、集体和国家三者的利益具有根本上的一致性， 在所谓私法领域里的个人利益同集体的和国家的利益是不可分割的，所以列宁的“我们不 承认任何‘私法’的说法，被认为是天经地义的。”在这种思想指导下，曾有一段时间， 所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。此外，有的学者坚持以法律的阶级意志性为
出发点,认为公法、私法的划分抹杀了法律的阶级本质。“法是统治阶级意志的表现,是 阶级斗争的工具……”它被统治阶级运用于市场经济中去规范的人们的行为,因此从来就 不存在什么“公法”与“私法”之分。从法律的历史类型上看,公、私法的划分是资本主 义法律的特有现象。因此,在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律,就不应当再沿 用公法与私法的划分。 但是,我国改革开放以来,法学界对原来传统的理论观点不断进行反思,对于社会主 义法能否划分公法和私法问题展开了讨论。讨论中有两种不同的意见。一种意见认为,社 会主义市场经济的法的体系应划分为公法和私法。这是因为:第一,不能把列宁反对社会 主义国家划分公法和私法的论断作绝对化的理解。列宁这一论断是在实行新经济政策以前 讲的,当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分,政府的触角伸向经济活动的每 个角落。一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此,不承认公法和私法的 划分乃在情理之中。而现在情况不同了,随着经济体制的转换,政企分开,政府不再直接 参与和干涉企业的经济活动和经济关系。因而市场经济主体的经济活动和经济关系就不再 具有“公”的性质,而属于“私”的性质了。同时,随着改革的深入,私人利益愈益受到 重视,私人企业,个体企业又不断发展壮大,就必然要求“私法”的有效保护。第二,公 法和私法的划分在一切商品经济社会里都是公认的。我国目前实行的亦是商品经济。第三, 划分公法和私法的意义在于:首先,两者调整的对象和范围不同,通行的原则不同,有利 于避免把公法领域里的强制性原则和方法运用于平等互利的私法领域。其次,有利于明确 私权的独立地位,确认私人权利和义务的协商性,以及私权的不可侵犯性,以便有效地保 护法人和公民的经济生活和社会生活方面的权利。再次,有利于树立私法是公法以及整个 法治的法律基础的概念。私法领域的基本原则,诸如权利义务对等原则、权利本位等是现 代法治的基础;私法中的人权、财产权、平等权、自由权则是公法权力的原型和现代权利 体系的核心和基础。要实行法治,必须重视私法建设,必须确立私法优位的观念。这是“主 人”监督“公仆”,防止“公仆”侵犯“主人”权利的是最基本的法律依据 另一种意见则认为,搞市场经济不一定必须划分公法和私法。首先,普通法系就不崇 尚公法和私法的划分,但英国、英美法国家的市场经济并未受到影响,发展反而十分强劲。 其次,20世纪以来,由于资本主义经济的迅速发展,自由放任的经济发展模式已不适应时 代的要求了,国家加强对经济的干预,在立法上亦干预经济,出现了所谓的“私法的公法 化”或所谓的“法的社会化”,在经济、社会保障、劳动关系等方面形成了与私法的相互 7
7 出发点，认为公法、私法的划分抹杀了法律的阶级本质。“法是统治阶级意志的表现，是 阶级斗争的工具……”它被统治阶级运用于市场经济中去规范的人们的行为，因此从来就 不存在什么“公法”与“私法”之分。从法律的历史类型上看，公、私法的划分是资本主 义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿 用公法与私法的划分。 但是，我国改革开放以来，法学界对原来传统的理论观点不断进行反思，对于社会主 义法能否划分公法和私法问题展开了讨论。讨论中有两种不同的意见。一种意见认为，社 会主义市场经济的法的体系应划分为公法和私法。这是因为：第一，不能把列宁反对社会 主义国家划分公法和私法的论断作绝对化的理解。列宁这一论断是在实行新经济政策以前 讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每 一个角落。一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公法和私法的 划分乃在情理之中。而现在情况不同了，随着经济体制的转换，政企分开，政府不再直接 参与和干涉企业的经济活动和经济关系。因而市场经济主体的经济活动和经济关系就不再 具有“公”的性质，而属于“私”的性质了。同时，随着改革的深入，私人利益愈益受到 重视，私人企业，个体企业又不断发展壮大，就必然要求“私法”的有效保护。第二，公 法和私法的划分在一切商品经济社会里都是公认的。我国目前实行的亦是商品经济。第三， 划分公法和私法的意义在于：首先，两者调整的对象和范围不同，通行的原则不同，有利 于避免把公法领域里的强制性原则和方法运用于平等互利的私法领域。其次，有利于明确 私权的独立地位，确认私人权利和义务的协商性，以及私权的不可侵犯性，以便有效地保 护法人和公民的经济生活和社会生活方面的权利。再次，有利于树立私法是公法以及整个 法治的法律基础的概念。私法领域的基本原则，诸如权利义务对等原则、权利本位等是现 代法治的基础；私法中的人权、财产权、平等权、自由权则是公法权力的原型和现代权利 体系的核心和基础。要实行法治，必须重视私法建设，必须确立私法优位的观念。这是“主 人”监督“公仆”，防止“公仆”侵犯“主人”权利的是最基本的法律依据。 另一种意见则认为，搞市场经济不一定必须划分公法和私法。首先，普通法系就不崇 尚公法和私法的划分，但英国、英美法国家的市场经济并未受到影响，发展反而十分强劲。 其次，20 世纪以来，由于资本主义经济的迅速发展，自由放任的经济发展模式已不适应时 代的要求了，国家加强对经济的干预，在立法上亦干预经济，出现了所谓的“私法的公法 化”或所谓的“法的社会化”，在经济、社会保障、劳动关系等方面形成了与私法的相互
交错,从而出现了作为中间领域的新型经济法和所谓社会法,如反垄断法、证券交易法、 社会保险法、环境保护法等。这种发展趋势表明公法和私法划分的价值越来越小。 我认为,首先,应该肯定我们过去对列宁的那一段话的理解是不准确的。其次,列宁 这段话是讲在新经济政策实施时,在经济领域中一定的私人资本主义关系许可存在的情况 下,国家可以对这种关系进行调整,因此论述的是国家干预政策的问题,并非专门谈论公 法、私法划分的问题。而且,该论述的中文译文本身是有误的,其中关键的“私的”一词 被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误, 译文的错误使我们这一问题误解了几十年。其次,以私有制是划分公法和私法的基础为由, 就说社会主义国家不存在划分的基础是不对的。列宁当时指的是《哥达纲领批判》所指的 那种模式的社会主义,即是以生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立,而现实中 的社会主义却都不是单一全民所有制为基础的社会主义,都是多种经济成分并存的社会主 义,特别是在其初级阶段经济成分是多元的。因此,否认公法、私法划分的经济基础之存 在是毫无根据的。从另一个角度而言,英美法系国家将公法和私法的内容,溶入了普通法 和衡平法中。大陆法系和英美法系虽然都是属于同一历史类型的法律,而它们对于公法、 私法划分的态度截然不同,这恰恰说明了生产资料所有制的形式,并非公、私法划分的根 本标准和基础。第三,公法和私法的划分是在某些资本主义国家于其自由资本主义时期产 生、存在和发展的法现象,到了垄断资本主义时期,确实出现了法的社会化现象,但这只 是意味着国家对发达的相互交错的“私权利”的适度干预,目的在于保障“私权利”的更 好发展,这同专制主义国家不承认和压抑“私权利”的发展是有本质区别的。这并不意味 着划分公法和私法的必要性减少了。第四,我们搞市场经济,补商品经济发展不足的课, 但决不是一切再从自由市场经济的发展做起。在这个过程中,我们既要大胆继承、借鉴资 本主义发展市场经济的有益经验,有些经济要大胆移植、照搬、接轨等等,但又要考虑到 我国的国情,必须经过我们的消化符合我国的实际情况。在这一问题上让我们重温一下资 产阶级法学家庞德的意见是非常有益的。他曾告诫中国的法律专家不要无限度地追求立法 层次上的西化,而必须发展法律解释和应用技术,使新的法律制度适应社会现实,成为地 道的属于中国的法律。西方法制也因不同国家而有不同的形态,各种制度类型利弊互见, 自有一套功能要件相配合。另外,有些导入的制度,其实已经南桔北枳了。有些则无实际 效力,有鉴于此,我认为,在我国实行公法和私法的划分,应建筑在中国国情的基础之上 我国自先秦以来的法律体制均是以刑为主,刑民不分,公法居绝对的主导地位。而且自建
8 交错，从而出现了作为中间领域的新型经济法和所谓社会法，如反垄断法、证券交易法、 社会保险法、环境保护法等。这种发展趋势表明公法和私法划分的价值越来越小。 我认为，首先，应该肯定我们过去对列宁的那一段话的理解是不准确的。其次，列宁 这段话是讲在新经济政策实施时，在经济领域中一定的私人资本主义关系许可存在的情况 下，国家可以对这种关系进行调整，因此论述的是国家干预政策的问题，并非专门谈论公 法、私法划分的问题。而且，该论述的中文译文本身是有误的，其中关键的“私的”一词 被误译为“私法”。在 1987 年 10 月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误， 译文的错误使我们这一问题误解了几十年。其次，以私有制是划分公法和私法的基础为由， 就说社会主义国家不存在划分的基础是不对的。列宁当时指的是《哥达纲领批判》所指的 那种模式的社会主义，即是以生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，而现实中 的社会主义却都不是单一全民所有制为基础的社会主义，都是多种经济成分并存的社会主 义，特别是在其初级阶段经济成分是多元的。因此，否认公法、私法划分的经济基础之存 在是毫无根据的。从另一个角度而言，英美法系国家将公法和私法的内容，溶入了普通法 和衡平法中。大陆法系和英美法系虽然都是属于同一历史类型的法律，而它们对于公法、 私法划分的态度截然不同，这恰恰说明了生产资料所有制的形式，并非公、私法划分的根 本标准和基础。第三，公法和私法的划分是在某些资本主义国家于其自由资本主义时期产 生、存在和发展的法现象，到了垄断资本主义时期，确实出现了法的社会化现象，但这只 是意味着国家对发达的相互交错的“私权利”的适度干预，目的在于保障“私权利”的更 好发展，这同专制主义国家不承认和压抑“私权利”的发展是有本质区别的。这并不意味 着划分公法和私法的必要性减少了。第四，我们搞市场经济，补商品经济发展不足的课， 但决不是一切再从自由市场经济的发展做起。在这个过程中，我们既要大胆继承、借鉴资 本主义发展市场经济的有益经验，有些经济要大胆移植、照搬、接轨等等，但又要考虑到 我国的国情，必须经过我们的消化符合我国的实际情况。在这一问题上让我们重温一下资 产阶级法学家庞德的意见是非常有益的。他曾告诫中国的法律专家不要无限度地追求立法 层次上的西化，而必须发展法律解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地 道的属于中国的法律。西方法制也因不同国家而有不同的形态，各种制度类型利弊互见， 自有一套功能要件相配合。另外，有些导入的制度，其实已经南桔北枳了。有些则无实际 效力，有鉴于此，我认为，在我国实行公法和私法的划分，应建筑在中国国情的基础之上。 我国自先秦以来的法律体制均是以刑为主，刑民不分，公法居绝对的主导地位。而且自建
国后的四十多年亦是一切从国家利益出发的公法精神渗透到了全社会的每个角落,中国的 私法精神极为缺乏。反映在人们的思想和行动上,就是人们寻求正当的法律保护的意识相 当淡薄,要求法律为自己创设权利的意思近乎没有,人们应有的权利不受人重视,造成应 有的合法权益得不到及时有效地保护。同时,我们现在正处于社会主义初级阶段,发展市 场经济是我们的必由之路。面对市场经济下各种利益主体的不同要求,我们应当重视权利 平等,重视私法的功能。我们纵观以消极、强制手段调整的公法发展史,不难看出,这种 以公法居主导地位的调整方式是具有许多弊端:(1)首先,它维护的是一元的利益主体,这 是自然经济和计划经济的必然结果,而市场经济条件下利益主体是多元化的,强调权力服 从已被承认利益主体的独立性所取代。(2)这种调整方式必然导致价值取向是追求稳定,进 而造成整个规范体系封闭。由于以公法为首要调整手段的社会强调服从、安定,因而法律 规范上自成体系,从形式到内容自我封闭、保守。所以对效益和公平的重视非常不够,造 成有限的资源不能充分有效地利用,市场公平难以达到令人满意的程度 总之,我认为,在我国现在坚持公法和私法的划分可以更有效地同封建专制主义的法 律划清界限,肃清其流毒,有利于主人翁意识和“公仆”意识的弘扬,有利于依法治国的 更好实现
9 国后的四十多年亦是一切从国家利益出发的公法精神渗透到了全社会的每个角落，中国的 私法精神极为缺乏。反映在人们的思想和行动上，就是人们寻求正当的法律保护的意识相 当淡薄，要求法律为自己创设权利的意思近乎没有，人们应有的权利不受人重视，造成应 有的合法权益得不到及时有效地保护。同时，我们现在正处于社会主义初级阶段，发展市 场经济是我们的必由之路。面对市场经济下各种利益主体的不同要求，我们应当重视权利 平等，重视私法的功能。我们纵观以消极、强制手段调整的公法发展史，不难看出，这种 以公法居主导地位的调整方式是具有许多弊端：⑴首先，它维护的是一元的利益主体，这 是自然经济和计划经济的必然结果，而市场经济条件下利益主体是多元化的，强调权力服 从已被承认利益主体的独立性所取代。⑵这种调整方式必然导致价值取向是追求稳定，进 而造成整个规范体系封闭。由于以公法为首要调整手段的社会强调服从、安定，因而法律 规范上自成体系，从形式到内容自我封闭、保守。所以对效益和公平的重视非常不够，造 成有限的资源不能充分有效地利用，市场公平难以达到令人满意的程度。 总之，我认为，在我国现在坚持公法和私法的划分可以更有效地同封建专制主义的法 律划清界限，肃清其流毒，有利于主人翁意识和“公仆”意识的弘扬，有利于依法治国的 更好实现
