中国民法学的历史回顾与展望 作者:梁慧星发表日期:2007-2-5 目次 引言 、中国民法学的诞生与前期发展(1900-1949) 二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡”(1949-1977) 三、中国民法学的"重生与发展(1978-) 四、中国民法学的进步 五、关系中国民法学发展的几个问题 结语 引言 今天讲的题目是:中国民法学的历史回顾与展望。讲中国民法学,当然离不 开中国民法。无论中国民法或者中国民法学,均非中国本土所产,而是20世纪 初从西方继受而来 在大陆法系民法学的话语系统中,所谓"继受”一语,特指一个民族、国家自 主决定、采用某个外国的法律制度,为其所有、为其所用。"继受"一语,与所谓 法律移植"的区别,在于强调"继受"国的"自主性"。因此,我们常说德国继受罗 马法、日本继受德国法,而不说美国继受英国法、新西兰继受英国法。中国民法 学者习惯于使用"继受"一语的理由在此。 百年前,中华民族在面临被外国列强肢解瓜分的亡国灭种的危急时刻,为了 废除领事裁判权、为了救亡图存、为了民族复兴而继受外国民法。因继受外国民 法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科,使中国的民法和民法理论与 国际接轨成为可能。当年从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的 体系,已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果,已经融入中国社会之中, 成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础,成为中国的法律传统和法律文化 的基础。 关于中国历史上继受外国法,台湾著名民法学者王泽鉴先生说,"充分显示 个古老民族如何在外来压力下,毅然决定抛弃固有传统法制,继受西洋法学思潮, 以求生存的决心、挣扎及奋斗!"法制史学者杨鸿烈先生说,民国时期的立法, 不过是完成清代的未竟之业而也!"[1]今天中国民法学界所从事的民法立法和民 法理论研究,何常不是以清末继受外国法为开端的中国民法现代化的历史进程的 继续?! 我的报告分为五个部分:一、中国民法学的诞生与前期发展(1900-1949); 二、中国民法学的"转向”、"停滞"与"死亡"(1950-1977);三、中国民法学的
中国民法学的历史回顾与展望 作者：梁慧星 发表日期：2007-12-5 目次 引言 一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949） 二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"（1949－1977） 三、中国民法学的"重生"与发展（1978－） 四、中国民法学的进步 五、关系中国民法学发展的几个问题 结语 引言 今天讲的题目是：中国民法学的历史回顾与展望。讲中国民法学，当然离不 开中国民法。无论中国民法或者中国民法学，均非中国本土所产，而是 20 世纪 初从西方继受而来。 在大陆法系民法学的话语系统中，所谓"继受"一语，特指一个民族、国家自 主决定、采用某个外国的法律制度，为其所有、为其所用。"继受"一语，与所谓 "法律移植"的区别，在于强调"继受"国的"自主性"。因此，我们常说德国继受罗 马法、日本继受德国法，而不说美国继受英国法、新西兰继受英国法。中国民法 学者习惯于使用"继受"一语的理由在此。 一百年前，中华民族在面临被外国列强肢解瓜分的亡国灭种的危急时刻，为了 废除领事裁判权、为了救亡图存、为了民族复兴而继受外国民法。因继受外国民 法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科，使中国的民法和民法理论与 国际接轨成为可能。当年从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的 体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中， 成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化 的基础。 关于中国历史上继受外国法，台湾著名民法学者王泽鉴先生说，"充分显示一 个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮， 以求生存的决心、挣扎及奋斗！"法制史学者杨鸿烈先生说，民国时期的立法，" 不过是完成清代的未竟之业而也！"[1]今天中国民法学界所从事的民法立法和民 法理论研究，何常不是以清末继受外国法为开端的中国民法现代化的历史进程的 继续？！ 我的报告分为五个部分：一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）； 二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"（1950－1977）；三、中国民法学的
重生"与发展(1978-);四、中国民法学的进步;五、关系中国民法学进一步 发展的几个问题 中国民法学的诞生与前期发展(1900-1949) (一)中国历史上有无民法? 关于中国历史上是否有"民法",学者间意见分歧。肯定中国历史上有"民法"的 学者,以梅仲协[2]、胡长清[3]、张晋藩[4]等先生为代表;否定中国历史上有 民法"的学者,以梁启超、王伯琦、谢怀栻等先生为代表。 我们今天所谓的民法,特指近现代民法,即以主体地位平等、意思自治、权利 义务结构和民事责任为特征的法律。中国历代封建统治者虽重视法典编纂,产生 过唐律、民律、清律等杰出的法典,均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的 条文,如户、婚、钱债等,不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务 结构和民事责任等特征,实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系,则由 类似习惯法的"礼"调整,因此应当肯定中国历史上不存在民法。[5] 中国历史上不存在民法,其根本原因,在于漫长的封建社会中,统治者推行 重农抑商"的经济政策,自给自足的自然经济始终占居主体地位,商品生产和商 品交换被限制在狭小的范围,且在政治上实行专制主义统治,个人自由、平等 权利、义务等观念无由发生,不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此 现今中国民法,非中国所固有,而是清末从外国民法继受而来。 (二)为什么继受外国民法? 中国自甲午战败,日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境,有识之士提出各 种救国方策,均未奏效。因此维新派人士最早建议继受外国法律、变法图强。但 统治集团内部帝党与后党之间,关于应否变法,意见相左。至1900年,因八国 联军攻占北京,促使朝野上下达成共识:中国要富强,非学习西方法律制度不可! 1901年西太后颁布上谕,实行"新政改革"。1902年,光绪帝下诏:"参酌外国 法律,改订律例"。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,设立修订法 律馆,主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康,邀请日本东京控 诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、 帝国大学商法教授志田钾太郎来华,协助起草法典,并在京师法律学堂担任教习。 中国之继受外国法,于兹揭幕。 1908年民法典起草正式开始,至1910年底,民法典起草完成,名为《大清民 律草案》[6]。其概念体系、编制体例及前三编内容,系参考德国民法典和日本 民法典。于1911年进入审议程序,未及正式颁行,清王朝即被辛亥革命所推翻 这一次民法起草的重要意义在于,将大陆法系德国民法的概念体系引入中国,由 此决定了中国民法学的基本走向。[7
重生"与发展（1978－）；四、中国民法学的进步；五、关系中国民法学进一步 发展的几个问题。 一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949） （一）中国历史上有无民法？ 关于中国历史上是否有"民法"，学者间意见分歧。肯定中国历史上有"民法"的 学者，以梅仲协[2]、胡长清[3]、张晋藩[4]等先生为代表；否定中国历史上有" 民法"的学者，以梁启超、王伯琦、谢怀栻等先生为代表。 我们今天所谓的民法，特指近现代民法，即以主体地位平等、意思自治、权利 义务结构和民事责任为特征的法律。中国历代封建统治者虽重视法典编纂，产生 过唐律、民律、清律等杰出的法典，均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的 条文，如户、婚、钱债等，不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务 结构和民事责任等特征，实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系，则由 类似习惯法的"礼"调整，因此应当肯定中国历史上不存在民法。[5] 中国历史上不存在民法，其根本原因，在于漫长的封建社会中，统治者推行" 重农抑商"的经济政策，自给自足的自然经济始终占居主体地位，商品生产和商 品交换被限制在狭小的范围，且在政治上实行专制主义统治，个人自由、平等、 权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此， 现今中国民法，非中国所固有，而是清末从外国民法继受而来。 （二）为什么继受外国民法？ 中国自甲午战败，日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境，有识之士提出各 种救国方策，均未奏效。因此维新派人士最早建议继受外国法律、变法图强。但 统治集团内部帝党与后党之间，关于应否变法，意见相左。至 1900 年，因八国 联军攻占北京，促使朝野上下达成共识：中国要富强，非学习西方法律制度不可！ 1901 年西太后颁布上谕，实行"新政改革"。1902 年，光绪帝下诏："参酌外国 法律，改订律例"。1907 年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法 律馆，主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康，邀请日本东京控 诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、 帝国大学商法教授志田钾太郎来华，协助起草法典，并在京师法律学堂担任教习。 中国之继受外国法，于兹揭幕。 1908 年民法典起草正式开始，至 1910 年底，民法典起草完成，名为《大清民 律草案》[6]。其概念体系、编制体例及前三编内容，系参考德国民法典和日本 民法典。于 1911 年进入审议程序，未及正式颁行，清王朝即被辛亥革命所推翻。 这一次民法起草的重要意义在于，将大陆法系德国民法的概念体系引入中国，由 此决定了中国民法学的基本走向。[7]
(三)继受外国法的直接动因:废除领事裁判权 清道光23年(1843年)签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口 通商章程》,开英国人在华享有领事裁判权之恶例,此后法、美、挪、俄、德 荷等17国,通过不平等条约取得在华领事裁判权。[8]领事裁判权的存在,当然 意味着中国国家主权的不完整。因此,自清末以来,一直致力于收回领事裁判权 光绪28年(1902年),清政府在上海与英、美、日、葡续订商约,四国先后承 诺,以中国律例及审断办法等皆臻完善为条件,放弃领事裁判权。因此,清末法 律家认为,"收回领事裁判权"为变法自强之关键。 进入民国,北洋政府设立法典编纂会、修订法律馆,专事编纂各项法典,皆以 收回领事裁判权为目的。可以说,收回领事裁判权,成为中国民法近代化的形式 动因。[⑨]南京国民政府成立后,民法典编纂提上日程,仍是围绕收回领事裁判 权这一目的。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告关于”立法计划",谈到: "现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约,以十九年(1930年)一月一日或 是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件。即为安全社会生活计,为撤销不 平等条约计,民法之起草尤不容缓也。"[10] 台湾著名学者王泽鉴指出,近代各国制定民法典,都具有一定政治目的。中国 制定民法典的目的,与日本相同,皆在于废除领事裁判权及变法维新。但领事裁 判权一直到抗战末期的1944年才被废除,与民法典的制定并无直接关联。惟西 洋法律之继受,对中国法制之现代化,具有深远重大的影响。[ (四)为什么继受大陆法系的德国民法? 中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响。[12其所以不采英美法系 纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系,虽无优劣高下之分,但英美法是 判例法,不适于依立法方式予以继受。其所以不采法国民法而采德国民法之主要 理由,系德国民法典公布在后,其立法技术及内容均较法国民法典进步。[13]王 泽鉴先生指出,中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更,甚至废 弃,但方法将永远存在。此为中国继受德国法之真正意义。[4] (五)中国民法学的诞生 中国继受西方民法的结果,形成一个与中国传统律例全然不同的民法规则体 系,及一个与中国传统律学全然不同的民法学知识体系。这套规则体系和知识体 系与其他近代意义的部门法和部门法学及法理学一起,构成一个更大的规则和知 识体系,即中国近代法和近代法学,从而替代了中国古代律例和律学。[15 法制史学者俞江指出:对中国民法学来说,古罗马法和近代西方民法学就像两 座巨大的雪山,丰富的水源从那里源源不断地输送过来。1880年同文馆法语教 习毕利干翻译的《法国律例:民律》即法国民法典,为20世纪前的中国知识界 提供了一个接近民法学的机会。20世纪初,为收回领事裁判权和立宪运动促成 了一场大规模地移植西方法学的活动。日本民法学在这一背景下也进入中国。从
（三）继受外国法的直接动因：废除领事裁判权 清道光 23 年（1843 年）签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口 通商章程》，开英国人在华享有领事裁判权之恶例，此后法、美、挪、俄、德、 荷等 17 国，通过不平等条约取得在华领事裁判权。[8]领事裁判权的存在，当然 意味着中国国家主权的不完整。因此，自清末以来，一直致力于收回领事裁判权。 光绪 28 年（1902 年），清政府在上海与英、美、日、葡续订商约，四国先后承 诺，以中国律例及审断办法等皆臻完善为条件，放弃领事裁判权。因此，清末法 律家认为，"收回领事裁判权"为变法自强之关键。 进入民国，北洋政府设立法典编纂会、修订法律馆，专事编纂各项法典，皆以 收回领事裁判权为目的。可以说，收回领事裁判权，成为中国民法近代化的形式 动因。[9]南京国民政府成立后，民法典编纂提上日程，仍是围绕收回领事裁判 权这一目的。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告关于"立法计划"，谈到： "现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约，以十九年（1930 年）一月一日或 是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件。即为安全社会生活计，为撤销不 平等条约计，民法之起草尤不容缓也。"[10] 台湾著名学者王泽鉴指出，近代各国制定民法典，都具有一定政治目的。中国 制定民法典的目的，与日本相同，皆在于废除领事裁判权及变法维新。但领事裁 判权一直到抗战末期的 1944 年才被废除，与民法典的制定并无直接关联。惟西 洋法律之继受，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。[11] （四）为什么继受大陆法系的德国民法？ 中国之继受大陆法系的德国民法，是受日本的影响。[12]其所以不采英美法系， 纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系，虽无优劣高下之分，但英美法是 判例法，不适于依立法方式予以继受。其所以不采法国民法而采德国民法之主要 理由，系德国民法典公布在后，其立法技术及内容均较法国民法典进步。[13]王 泽鉴先生指出，中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更，甚至废 弃，但方法将永远存在。此为中国继受德国法之真正意义。[14] （五）中国民法学的诞生 中国继受西方民法的结果，形成一个与中国传统律例全然不同的民法规则体 系，及一个与中国传统律学全然不同的民法学知识体系。这套规则体系和知识体 系与其他近代意义的部门法和部门法学及法理学一起，构成一个更大的规则和知 识体系，即中国近代法和近代法学，从而替代了中国古代律例和律学。[15] 法制史学者俞江指出：对中国民法学来说，古罗马法和近代西方民法学就像两 座巨大的雪山，丰富的水源从那里源源不断地输送过来。1880 年同文馆法语教 习毕利干翻译的《法国律例：民律》即法国民法典，为 20 世纪前的中国知识界 提供了一个接近民法学的机会。20 世纪初，为收回领事裁判权和立宪运动促成 了一场大规模地移植西方法学的活动。日本民法学在这一背景下也进入中国。从
留日学生的民法学笔记到松冈义正的民法讲义;从对日本民法的简单而全面的介 绍到翻译富井政章、梅谦次郎等日本民法学家的专著。如果说20世纪以前的源 头处还是一条清澈细小的溪流,则20世纪初日本民法学的汇入使其陡然呈现大 河气象。[l6] 李达在《法理学大纲》一书中指出,中国法学的硏究,肇始于满清末年的日本 留学生,与日人冈田朝太郎、松冈义正所主讲的北京法律学堂。[17]1904年清政 府设立第一所法学教育专门机构一一直隶法政学堂。此后5年间各种公立、私立 法政学堂遍布全国。各校课程,除"大清律例要义"等外,都是有关外国法的介绍 和比较的课程,并聘请外国法学专家讲课。[18]学者俞江指出,并非只有留日学 生对近代民法学移植作出了贡献,留学其他国家的法政学生无不投身于这场移植 活动中。例如,留学法国的陈菉翻译了《法国民法典》,留学德国的马德润翻译 了《德国民法典》。是留学生的共同努力才把那么多民法学研究素材,在短短的 清末十年里带进了中国。[9] 20世纪前十年是中国民法学的"孕育"期。它的结晶就是《大清民律草案》。《大 清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。正是这批学者完成了一批 外国民法典的翻译工作,完成了民法学汉语词汇的定型工作,完成了一批罗马法 西方民法学著作和教科书的编译或翻译工作,从而为近代中国民法学奠定了学科 基础。[20换言之,因此诞生了区别于中国传统律学的中国民法学。 (六)中国民法学的前期发展 按照法制史学者俞江的研究,中国民法学诞生至1949年,产生了三代学者。 第一代学者,是中国民法学的开创者。大致出生于1885年以前,有国学根底, 有留洋背景,逢清末修律之盛,曾投身其中,为近代法的移植作出了巨大贡献。 他们的活跃期是1900年至1927年。这一代学者虽在专业上也有分工,但并不重 视个人学术成果,而是重在事功,多投身于立法、司法或法学教育。以董康、江 庸、余启昌、王宠惠、陈菉、郁华、张知本、张一鹏、陈时夏等为代表。[21] 第二代学者,大约出生于1885年以后。其中一些仍有国学根底,但总体上 不如第一代。清末修律时,他们正在国外留学。这一代学者将实务、教学和研究 结合较好。在20世纪20年代中期以后进入创作高峰期。30年代初至抗战爆发 前,有一段法学研究繁荣期,就是这一代学者唱主角。这一代学者的治学风格, 以"通"为特征。其中,陈瑾昆、戴修瓒、朱学曾、刘志敭、应时、欧宗祜、欧阳 蹊、钟洪声等先生,在民法学上都有精深的造诣。[22] 从1912年到1927年,是第一、二代人同台的时期,这一时期也是近代中国民 法学的"黄金年代"。当时存在着一个横跨立法、司法、学术三界的大的法学共同 体。这一共同体,使法律界在政治面前保持住一种独立的声音,并在维护法律人 的共同信念,提供知识和经验积累等方面发挥了重大作用。第二代学者能以"通 治学,与这一共同体的存在是分不开的 参与民国民法典纂修的史尚宽、胡长清等,以及在20世纪30、40年代成名的
留日学生的民法学笔记到松冈义正的民法讲义；从对日本民法的简单而全面的介 绍到翻译富井政章、梅谦次郎等日本民法学家的专著。如果说 20 世纪以前的源 头处还是一条清澈细小的溪流，则 20 世纪初日本民法学的汇入使其陡然呈现大 河气象。[16] 李达在《法理学大纲》一书中指出，中国法学的研究，肇始于满清末年的日本 留学生，与日人冈田朝太郎、松冈义正所主讲的北京法律学堂。[17]1904 年清政 府设立第一所法学教育专门机构――直隶法政学堂。此后 5 年间各种公立、私立 法政学堂遍布全国。各校课程，除"大清律例要义"等外，都是有关外国法的介绍 和比较的课程，并聘请外国法学专家讲课。[18]学者俞江指出，并非只有留日学 生对近代民法学移植作出了贡献，留学其他国家的法政学生无不投身于这场移植 活动中。例如，留学法国的陈菉翻译了《法国民法典》，留学德国的马德润翻译 了《德国民法典》。是留学生的共同努力才把那么多民法学研究素材，在短短的 清末十年里带进了中国。[19] 20 世纪前十年是中国民法学的"孕育"期。它的结晶就是《大清民律草案》。《大 清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。正是这批学者完成了一批 外国民法典的翻译工作，完成了民法学汉语词汇的定型工作，完成了一批罗马法、 西方民法学著作和教科书的编译或翻译工作，从而为近代中国民法学奠定了学科 基础。[20]换言之，因此诞生了区别于中国传统律学的中国民法学。 （六）中国民法学的前期发展 按照法制史学者俞江的研究，中国民法学诞生至 1949 年，产生了三代学者。 第一代学者，是中国民法学的开创者。大致出生于 1885 年以前，有国学根底， 有留洋背景，逢清末修律之盛，曾投身其中，为近代法的移植作出了巨大贡献。 他们的活跃期是 1900 年至 1927 年。这一代学者虽在专业上也有分工，但并不重 视个人学术成果，而是重在事功，多投身于立法、司法或法学教育。以董康、江 庸、余启昌、王宠惠、陈菉、郁华、张知本、张一鹏、陈时夏等为代表。[21] 第二代学者，大约出生于 1885 年以后。其中一些仍有国学根底，但总体上 不如第一代。清末修律时，他们正在国外留学。这一代学者将实务、教学和研究 结合较好。在 20 世纪 20 年代中期以后进入创作高峰期。30 年代初至抗战爆发 前，有一段法学研究繁荣期，就是这一代学者唱主角。这一代学者的治学风格， 以"通"为特征。其中，陈瑾昆、戴修瓒、朱学曾、刘志敭、应时、欧宗祜、欧阳 蹊、钟洪声等先生，在民法学上都有精深的造诣。[22] 从 1912 年到 1927 年，是第一、二代人同台的时期，这一时期也是近代中国民 法学的"黄金年代"。当时存在着一个横跨立法、司法、学术三界的大的法学共同 体。这一共同体，使法律界在政治面前保持住一种独立的声音，并在维护法律人 的共同信念，提供知识和经验积累等方面发挥了重大作用。第二代学者能以"通" 治学，与这一共同体的存在是分不开的。 参与民国民法典纂修的史尚宽、胡长清等，以及在 20 世纪 30、40 年代成名的
民法学者李祖荫、楼桐荪、阮毅成、吴学义、周新民、郁嶷、李宜琛等先生,构 成中国近代民法学的第三代。他们大多在国内接受新学教育,然后出国深造。第 三代学者少有跨两个学科的,除非是法学通论和一个部门法。最多是民法总则, 兼修一门债法或物权法。[23 大约在30年代中期,第三代学者开始在某一领域表现出扎实的基本功和独到 的见解,如史尚宽、胡长清等在民法总则方面,王去非在物杈法方面,李谟在债 法方面,郁嶷在亲属法方面,曹杰、郑国楠在继承法方面,等等。那种跨学科的、 同时在其他部门法方面有造诣的学者已不多见。这种趋势到40年代就更加明显。 首先是李祖荫的《民法概要》(1941),接着是李宜琛的《民法总则》(1943 风格上都有思维绵密,全面系统,以及学术气味浓烈的特点。另外,还有龙显铭 的《现行法上租赁之研究》(194)和《私法上人格权之保护》(1949)等。这 种从小处着眼的专题研究,是在上一代学者那里看不到的。这些作品的出现,虽 然已是40年代中后期,却反映了第三代民法学者真正的研究风格和方向。这种 风格,就是向专深方向发展。其中,"专"的特点,已表现得很明显。[24] 、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"(1949-1977) 1949年2月中共中央明令废除国民党六法全书”(即"民国六法")[25]。1949 年9月中华人民共和国中央人民政府成立。1950年颁布第一部婚姻法[26],使婚 姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年开始起草民法典,至1956年12月完成 第一部《民法草案》。因此后发生"整风"、"反右"等政治运动,致民法起草工作 中断。 这一民法草案,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。是以1922年 的苏俄民法典为蓝本。例如,四编制体例的采用,将亲属法排除在民法之外;抛 弃"物权"概念而仅规定"所有权";不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替;仅 规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。 表明民法学的"转向",即由此前继受德国民法,转而继受苏联民法 新中国建立后,在整个法律界开展了对"旧法"观点的批判,随之而来的"整风 反右"运动,几乎将民国时期的民法学者一网打尽。1949年前的全部民法教材均 遭废弃,法学教育直接采用苏联民法教材,请苏联专家授课。[27]直到1957年 才出版第一部民法教材,即由中央政法干校编著的《中华人民共和国民法基本问 题》。口28]这一民法教材,是在参考苏联民法理论的基础上编写的,表明中国民 法学对苏联民法学的全面继受。[29] 50年代中国继受苏联民法和苏联民法学,与当时新中国面对资本主义国家的 封锁",不得不采取"一边倒"的外交政策[30],以及大规模翻译苏联民事法律和民 法学著作,邀请苏联专家来华介绍苏联民事立法经验并在各法律院系任教,和派 遣留学生到苏联学习法律等因素有关。但最根本的原因,是中国移植了苏联以单 公有制为基础的计划经济体制。[31] 继受苏联民法和民法学,取决于中苏两国和两党的关系,最终取决于毛泽东同 志对苏联的看法,而毛泽东同志对于学习苏联经验,始终是有所保留的。[32]因
民法学者李祖荫、楼桐荪、阮毅成、吴学义、周新民、郁嶷、李宜琛等先生，构 成中国近代民法学的第三代。他们大多在国内接受新学教育，然后出国深造。第 三代学者少有跨两个学科的，除非是法学通论和一个部门法。最多是民法总则， 兼修一门债法或物权法。[23] 大约在 30 年代中期，第三代学者开始在某一领域表现出扎实的基本功和独到 的见解，如史尚宽、胡长清等在民法总则方面，王去非在物权法方面，李谟在债 法方面，郁嶷在亲属法方面，曹杰、郑国楠在继承法方面，等等。那种跨学科的、 同时在其他部门法方面有造诣的学者已不多见。这种趋势到 40 年代就更加明显。 首先是李祖荫的《民法概要》（1941），接着是李宜琛的《民法总则》（1943）， 风格上都有思维绵密，全面系统，以及学术气味浓烈的特点。另外，还有龙显铭 的《现行法上租赁之研究》（1944）和《私法上人格权之保护》（1949）等。这 种从小处着眼的专题研究，是在上一代学者那里看不到的。这些作品的出现，虽 然已是 40 年代中后期，却反映了第三代民法学者真正的研究风格和方向。这种 风格，就是向专深方向发展。其中，"专"的特点，已表现得很明显。[24] 二、中国民法学的"转向"、"停滞"与"死亡"（1949－1977） 1949 年 2 月中共中央明令废除"国民党六法全书"（即"民国六法"）[25]。1949 年 9 月中华人民共和国中央人民政府成立。1950 年颁布第一部婚姻法[26]，使婚 姻家庭关系脱离民法调整范围。1954 年开始起草民法典，至 1956 年 12 月完成 第一部《民法草案》。因此后发生"整风"、"反右"等政治运动，致民法起草工作 中断。 这一民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共 525 条。是以 1922 年 的苏俄民法典为蓝本。例如，四编制体例的采用，将亲属法排除在民法之外；抛 弃"物权"概念而仅规定"所有权"；不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替；仅 规定诉讼时效而不规定取得时效；强调对社会主义公共财产的特殊保护，等等。 表明民法学的"转向"，即由此前继受德国民法，转而继受苏联民法。 新中国建立后，在整个法律界开展了对"旧法"观点的批判，随之而来的"整风 反右"运动，几乎将民国时期的民法学者一网打尽。1949 年前的全部民法教材均 遭废弃，法学教育直接采用苏联民法教材，请苏联专家授课。[27]直到 1957 年 才出版第一部民法教材，即由中央政法干校编著的《中华人民共和国民法基本问 题》。[28]这一民法教材，是在参考苏联民法理论的基础上编写的，表明中国民 法学对苏联民法学的全面继受。[29] 50 年代中国继受苏联民法和苏联民法学，与当时新中国面对资本主义国家的" 封锁"，不得不采取"一边倒"的外交政策[30]，以及大规模翻译苏联民事法律和民 法学著作，邀请苏联专家来华介绍苏联民事立法经验并在各法律院系任教，和派 遣留学生到苏联学习法律等因素有关。但最根本的原因，是中国移植了苏联以单 一公有制为基础的计划经济体制。[31] 继受苏联民法和民法学，取决于中苏两国和两党的关系，最终取决于毛泽东同 志对苏联的看法，而毛泽东同志对于学习苏联经验，始终是有所保留的。[32]因
此,一旦中苏两党关系恶化,这种立法和理论的继受就会立即中断。此与中国在 1949年之前继受大陆法不同,大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理 论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用,即使中国与大 陆法系的某个国家交恶,也不影响中国对这一体系的继受。[33] 中国传统的法律虚无主义,也决定了中国对苏联法和法学的继受不可能是全面 的、持久的。法律在中国的地位始终是低下的。新中国的许多领导人认为,法律 是约束手脚的、可有可无的,我们有党的领导,有党的方针政策,没有法律照样 搞社会主义。在一个长时期里,法律被简单化为专政工具,对群众运动的迷信和 对法律功能的蔑视,导致继受苏联法的停滞。[34] 1962年,中国在经历三年自然灾害和"大跃进"、"共产风"造成的严重经济困难 后,曾调整经济政策,强调发展商品生产和商品交换。于当年开始第二次民法起 草,至1964年7月,完成《民法草案(试拟稿)》。[35]起草人设计了一个既 不同于德国民法也不同于苏俄民法的三编制:第一编"总则":第二编"财产的所 有";第三编"财产的流转"。一方面将亲属、继承、侵权行为等排除在法典之外, 另一方面将预算关系、税收关系等纳入法典,且一概不使用"权利"、"义务"、" 物权"、"债权"、"所有权"、"自然人"、"法人"等法律概念,企图既摆脱苏联民法 的影响,并与资产阶级民法彻底划清界限。显而易见,受到国际国内政治斗争特 别是中苏两党论战的影响 1964年起在全国范围内开展的"社会主义教育运动”(简称"四清"),导致第二 次民法起草中断。而"四清运动"的发展,于1966年升级为"文化大革命"。"文革 期间,各级人民法院、检察院和公安机关被撤销,称为"砸烂公、检、法"[36] 整个国家陷入无政府状态,包括政法学院在内的全部大学停办,包括民法学者在 内的法律教师和研究人员被驱赶到"五七干校"接受思想改造,使中国民法立法、 司法和教学出现了长达10之久"停滞期"。 把法律简单化为镇压阶级敌人的工具,无视法律在维护人民民事权利、处理民 事纠纷和促进经济发展中的作用,导致封建社会的重刑轻民的思想借尸还魂。封 建法律观的残余与对法律的片面认识结合,导致在中国不重视民法的思想牢不可 破37,导致中国民法立法的停滞和中国民法学的"死亡 虽然各级人民法院有民事审判庭的设置和民事案件的分类,但民事审判庭审理 民事案件以所谓"民事审判政策"B38]为依据。从1959年起,作为法学教育专业基 础课的"民法学",改称"民事政策学",采用各校自编的"民事政策学教材"[39]。 如果说在1957年整风、反右运动之时,法学教育中还存在"民法学专业和"民法 学"课程,我们可以说中国民法学已经"名存而实亡"的话,则在以"民事政策学 取代"民法学"之后的1960年代,中国民法学已经"名实具亡"! 、中国民法学的"重生"和发展(1978-) (一)民法经济法论争
此，一旦中苏两党关系恶化，这种立法和理论的继受就会立即中断。此与中国在 1949 年之前继受大陆法不同，大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理 论体系，其意识形态的色彩淡薄，不同政治体制的国家均可采用，即使中国与大 陆法系的某个国家交恶，也不影响中国对这一体系的继受。[33] 中国传统的法律虚无主义，也决定了中国对苏联法和法学的继受不可能是全面 的、持久的。法律在中国的地位始终是低下的。新中国的许多领导人认为，法律 是约束手脚的、可有可无的，我们有党的领导，有党的方针政策，没有法律照样 搞社会主义。在一个长时期里，法律被简单化为专政工具，对群众运动的迷信和 对法律功能的蔑视，导致继受苏联法的停滞。[34] 1962 年，中国在经历三年自然灾害和"大跃进"、"共产风"造成的严重经济困难 后，曾调整经济政策，强调发展商品生产和商品交换。于当年开始第二次民法起 草，至 1964 年 7 月，完成《民法草案（试拟稿）》。[35]起草人设计了一个既 不同于德国民法也不同于苏俄民法的三编制：第一编"总则"；第二编"财产的所 有"；第三编"财产的流转"。一方面将亲属、继承、侵权行为等排除在法典之外， 另一方面将预算关系、税收关系等纳入法典，且一概不使用"权利"、"义务"、" 物权"、"债权"、"所有权"、"自然人"、"法人"等法律概念，企图既摆脱苏联民法 的影响，并与资产阶级民法彻底划清界限。显而易见，受到国际国内政治斗争特 别是中苏两党论战的影响。 1964 年起在全国范围内开展的"社会主义教育运动"（简称"四清"），导致第二 次民法起草中断。而"四清运动"的发展，于 1966 年升级为"文化大革命"。"文革" 期间，各级人民法院、检察院和公安机关被撤销，称为"砸烂公、检、法"[36]， 整个国家陷入无政府状态，包括政法学院在内的全部大学停办，包括民法学者在 内的法律教师和研究人员被驱赶到"五七干校"接受思想改造，使中国民法立法、 司法和教学出现了长达 10 之久"停滞期"。 把法律简单化为镇压阶级敌人的工具，无视法律在维护人民民事权利、处理民 事纠纷和促进经济发展中的作用，导致封建社会的重刑轻民的思想借尸还魂。封 建法律观的残余与对法律的片面认识结合，导致在中国不重视民法的思想牢不可 破[37]，导致中国民法立法的停滞和中国民法学的"死亡"。 虽然各级人民法院有民事审判庭的设置和民事案件的分类，但民事审判庭审理 民事案件以所谓"民事审判政策"[38]为依据。从 1959 年起，作为法学教育专业基 础课的"民法学"，改称"民事政策学"，采用各校自编的"民事政策学教材"[39]。 如果说在 1957 年整风、反右运动之时，法学教育中还存在"民法学"专业和"民法 学"课程，我们可以说中国民法学已经"名存而实亡"的话，则在以"民事政策学" 取代"民法学"之后的 1960 年代，中国民法学已经"名实具亡"！ 三、中国民法学的"重生"和发展（1978－） （一）民法经济法论争
中国在经历"文革"十年动乱之后,于1977年决定将工作重点转移到经济工作 上来。1978年的中共中央十一届三中全会,决定实行改革开放,大力发展社会 主义商品生产和商品交换,使中国民法学界看到了希望之光。尤其邓小平同志关 于"无论是革命还是建设,都要注意学习和借鉴外国经验"的讲话,为继受外国民 法敞开了大门。但是,中国民法学要抓住这一历史机遇,迎来民法学的春天,还 须先为民法学的生存而战。这就是从1979年开始的民法学与经济法学的论争 1979年8月7-8日,中国社会科学院法学研究所邀请在京法律院系的学者召 开了那次著名的"民法与经济法问题学术座谈会",会上形成所谓"大经济法观点 "[40与所谓"大民法观点"[41]的对立,由此揭开长达7年之久的民法学与经济法 学大论战的序幕。虽然党中央已经决定改革开放,但改革的方向并未确定,不少 人认为改革的方向是强化国家计划和行政管理,继续走苏联的老路。国家领导人 提出加快经济立法的口号[42],也很容易使人往经济法方面去想,而恰巧苏联以 拉普捷夫、马穆托夫为代表的经济法理论被介绍进来,助长了经济法的势头, 民法经济法论争的关键问题是,企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经 济法调整,亦即经济合同法究竟属于民法还是属于经济法。谢怀栻先生指出,经 济法理论确实影响到民法学的发展。所谓大经济法观点,主张取消民法而由经济 法代替。这种观点影响到人们对民法的正确认识,甚至影响到民法研究者对民法 的信心。较前一种更广泛得多的理论是,主张把民法的一部分划入经济法,使传 统的民法体系陷于零乱或范围缩小。后一理论在整个法学界占了很重要的地位 对民法形成冲击。使民法学界陷入近乎消沉的境地。[43] 由于民法学者的努力,使民法恢复了它应有的地位,更重要的是经济体制改革 对民法提出了重大任务。至1985年初经济法与民法论争进入一个新阶段,经济 法对民法的冲击不再是那么强烈了。[44民法通则的制定和颁布,标志民法经济 法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束。民法通则第二条关于民法调整 对象的规定,完全采纳大民法的主张45],确定了民法在中国社会主义法律体系 中的基本法地位,使中国民法学进入新的发展阶段。 民法经济法论争的实质,是对社会主义经济性质的不同认识。大经济法观点倾 向于传统的社会主义经济,即计划经济体制;大民法观点重视社会主义经济的商 品经济性质,认为在社会主义商品经济条件下,民法能够继续承担基本财产法的 任务。改革开放和商品经济的发展,及非公有制经济的承认,这些经济环境的变 化,增强了大民法观点的说服力,从而被立法机关所采用。[46] (二)改革开放初期的民事立法 中国在经历十年"文化大革命"之后实行"改革开放",从计划经济体制向市场经 济体制转轨,民法的地位和作用开始受到重视。立法机关采纳中国社会科学院法 学研究所关于制定中国民法典的建议[47,于1979年11月在法制委员会下成立 主要由民法学者组成的"民法起草小组",开始新中国第三次民法起草,至1982 年5月起草了《民法草案(一至四稿)》48],其编制体例和内容,主要参考1962 年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典
中国在经历"文革"十年动乱之后，于 1977 年决定将工作重点转移到经济工作 上来。1978 年的中共中央十一届三中全会，决定实行改革开放，大力发展社会 主义商品生产和商品交换，使中国民法学界看到了希望之光。尤其邓小平同志关 于"无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验"的讲话，为继受外国民 法敞开了大门。但是，中国民法学要抓住这一历史机遇，迎来民法学的春天，还 须先为民法学的生存而战。这就是从 1979 年开始的民法学与经济法学的论争。 1979 年 8 月 7－8 日，中国社会科学院法学研究所邀请在京法律院系的学者召 开了那次著名的"民法与经济法问题学术座谈会"，会上形成所谓"大经济法观点 "[40]与所谓"大民法观点"[41]的对立，由此揭开长达 7 年之久的民法学与经济法 学大论战的序幕。虽然党中央已经决定改革开放，但改革的方向并未确定，不少 人认为改革的方向是强化国家计划和行政管理，继续走苏联的老路。国家领导人 提出加快经济立法的口号[42]，也很容易使人往经济法方面去想，而恰巧苏联以 拉普捷夫、马穆托夫为代表的经济法理论被介绍进来，助长了经济法的势头。 民法经济法论争的关键问题是，企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经 济法调整，亦即经济合同法究竟属于民法还是属于经济法。谢怀栻先生指出，经 济法理论确实影响到民法学的发展。所谓大经济法观点，主张取消民法而由经济 法代替。这种观点影响到人们对民法的正确认识，甚至影响到民法研究者对民法 的信心。较前一种更广泛得多的理论是，主张把民法的一部分划入经济法，使传 统的民法体系陷于零乱或范围缩小。后一理论在整个法学界占了很重要的地位， 对民法形成冲击。使民法学界陷入近乎消沉的境地。[43] 由于民法学者的努力，使民法恢复了它应有的地位，更重要的是经济体制改革 对民法提出了重大任务。至 1985 年初经济法与民法论争进入一个新阶段，经济 法对民法的冲击不再是那么强烈了。[44]民法通则的制定和颁布，标志民法经济 法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束。民法通则第二条关于民法调整 对象的规定，完全采纳大民法的主张[45]，确定了民法在中国社会主义法律体系 中的基本法地位，使中国民法学进入新的发展阶段。 民法经济法论争的实质，是对社会主义经济性质的不同认识。大经济法观点倾 向于传统的社会主义经济，即计划经济体制；大民法观点重视社会主义经济的商 品经济性质，认为在社会主义商品经济条件下，民法能够继续承担基本财产法的 任务。改革开放和商品经济的发展，及非公有制经济的承认，这些经济环境的变 化，增强了大民法观点的说服力，从而被立法机关所采用。[46] （二）改革开放初期的民事立法 中国在经历十年"文化大革命"之后实行"改革开放"，从计划经济体制向市场经 济体制转轨，民法的地位和作用开始受到重视。立法机关采纳中国社会科学院法 学研究所关于制定中国民法典的建议[47]，于 1979 年 11 月在法制委员会下成立 主要由民法学者组成的"民法起草小组"，开始新中国第三次民法起草，至 1982 年 5 月起草了《民法草案（一至四稿）》[48]，其编制体例和内容，主要参考 1962 年的苏联民事立法纲要、1964 年的苏俄民法典和 1978 年修订的匈牙利民法典
此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以 制定一部完善的民法典,决定解散民法起草小组,暂停民法典起草工作,改采先 分别制定单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。[49] 1981年颁布的《经济合同法》[50],是由与"民法起草小组"同时成立的、主要 由经济法学者组成的"经济合同法起草小组"起草的。从"经济合同"名称的采用 到关于强调按照国家计划订立、履行合同,赋予经济合同管理机关确认合同无效 的权力,及行政性经济合同仲裁的规定,可以看出经济合同法深受苏联经济法学 理论的影响。 为了适应对外开放和发展国际商事贸易的需要,于1985年制定了《涉外经济 合同法》[51]l该法是由外经贸部牵头组织起草的,更由于对外经济贸易关系的 特殊性质,决定了该法不可能以苏联经济法学理论为根据。除法律名称保留了 经济合同"概念,留有一点苏联经济法理论的痕迹外,整部法律的结构、基本原 则和内容,主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。 是中国民法立法继受英美法和国际公约的滥觞。 1986年的《民法通则》52],是在《民法草案(第四稿)》第一编总则的基础 上制定的,参与起草民法通则的主要是民法学者。由于是以《民法草案(第四稿)》 的总则编为基础,因此主要受1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法 典和1978年修订的匈牙利民法典的影响。[53 这一时期的民事立法,尤其以经济合同法和民法通则为代表,仍然以苏联和东 欧社会主义国家立法和理论为继受对象。这与国门刚打开,政治禁忌依然存在, 民法学者对于继受西方法律和理论心有余悸有关。 (三)90年代以来的民事立法 随着时间的推移,苏联和东欧国家的经验不能满足中国改革开放和发展社会主 义商品经济实践的要求。尤其进入90年代,社会主义市场经济体制被确定为经 济体制改革的目标,政治禁区渐次被打破,民法学者开始参考民国时期的民法著 作、台湾的民法著作及西方资本主义发达国家的民法和判例学说,导致这一时期 的民事立法从继受苏联东欧民法转向继受市场经济发达国家和地区的民法 为了适应发展现代化市场经济的要求,实现交易规则的统一和与国际接轨 1993年开始起草统一合同法,于1999年3月15日通过。统一合同法包括总则8 章、分则15章,共23章428条。这部法律采用了典型的德国民法的概念体系, 许多原则、制度和条文,直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法, 些重要的制度直接采自《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销 售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法。 为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的现代化,完善市场经济体制的 法制基础,1998年开始起草物权法,经过全国人大常委会先后七次审议,于2007 年3月16日经第十届全国人大第五次会议通过。[54物权法采用了典型的德国
此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以 制定一部完善的民法典，决定解散民法起草小组，暂停民法典起草工作，改采先 分别制定单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。[49] 1981 年颁布的《经济合同法》[50]，是由与"民法起草小组"同时成立的、主要 由经济法学者组成的"经济合同法起草小组"起草的。从"经济合同"名称的采用， 到关于强调按照国家计划订立、履行合同，赋予经济合同管理机关确认合同无效 的权力，及行政性经济合同仲裁的规定，可以看出经济合同法深受苏联经济法学 理论的影响。 为了适应对外开放和发展国际商事贸易的需要，于 1985 年制定了《涉外经济 合同法》[51]。该法是由外经贸部牵头组织起草的，更由于对外经济贸易关系的 特殊性质，决定了该法不可能以苏联经济法学理论为根据。除法律名称保留了" 经济合同"概念，留有一点苏联经济法理论的痕迹外，整部法律的结构、基本原 则和内容，主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）。 是中国民法立法继受英美法和国际公约的滥觞。 1986 年的《民法通则》[52]，是在《民法草案（第四稿）》第一编总则的基础 上制定的，参与起草民法通则的主要是民法学者。由于是以《民法草案（第四稿）》 的总则编为基础，因此主要受 1962 年的苏联民事立法纲要、1964 年的苏俄民法 典和 1978 年修订的匈牙利民法典的影响。[53] 这一时期的民事立法，尤其以经济合同法和民法通则为代表，仍然以苏联和东 欧社会主义国家立法和理论为继受对象。这与国门刚打开，政治禁忌依然存在， 民法学者对于继受西方法律和理论心有余悸有关。 （三）90 年代以来的民事立法 随着时间的推移，苏联和东欧国家的经验不能满足中国改革开放和发展社会主 义商品经济实践的要求。尤其进入 90 年代，社会主义市场经济体制被确定为经 济体制改革的目标，政治禁区渐次被打破，民法学者开始参考民国时期的民法著 作、台湾的民法著作及西方资本主义发达国家的民法和判例学说，导致这一时期 的民事立法从继受苏联东欧民法转向继受市场经济发达国家和地区的民法。 为了适应发展现代化市场经济的要求，实现交易规则的统一和与国际接轨， 1993 年开始起草统一合同法，于 1999 年 3 月 15 日通过。统一合同法包括总则 8 章、分则 15 章，共 23 章 428 条。这部法律采用了典型的德国民法的概念体系， 许多原则、制度和条文，直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法，一 些重要的制度直接采自《国际商事合同通则》（PICC）、《联合国国际货物销 售合同公约》（CISG）、《欧洲合同法原则》（PECL）和英美契约法。 为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的现代化，完善市场经济体制的 法制基础，1998 年开始起草物权法，经过全国人大常委会先后七次审议，于 2007 年 3 月 16 日经第十届全国人大第五次会议通过。[54]物权法采用了典型的德国
民法的概念体系,其物权变动模式采法国民法"债权合意主义"与德国民法"登记 生效主义"相结合的折衷主义,主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民 法和我国台湾地区民法、我国澳门地区民法,也有继受英美财产法的制度,如建 筑物区分所有权等。 90年代以来的立法表明,中国民法学对外国民法的继受,已呈现出继受目标 多元化"的现象。即在维持大陆法系的德国民法概念体系的基础上,广泛参考借 鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说,兼采英美法系的灵活制度,并着 重与国际公约和国际惯例协调一致。从"单一继受"转向"多元继受",表明中国民 法学进入了一个新的发展阶段 (四)从合同法立法方案所确定的指导思想看中国民法学的发展动向 统一合同法起草时,预先委托六位民法学者[55]和两位民事法官[56]讨论拟定 《中国合同法立法方案》,然后由12个单位[57的民法学者分头起草。该立法 方案首先拟定了制定合同法的指导思想[58],其中,第一项是:"从中国改革开放 和发展社会主义市场经济,建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出 发,总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考借鉴市场经济 发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规 律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致。"此项立法指导思想,将继 受目标"锁定"在"市场经济发达国家和地区",而将苏联东欧前社会主义国家排除 在外,足以表明中国民法学决心挣脱苏联民法理论和苏联经济法理论的羁绊,回 归于以大陆法系德国民法学的概念体系为基础的中国民法学 (五)从物权法的立法指导思想看中国民法学 物权法的制定,未采取事先委托部分学者拟定立法方案、由若干单位民法学者 分头起草的办法,而是直接委托学者起草物权法草案。从学者受立法机关委托起 草的物权法草案,可以看到以下的立法指导思想:(1)贯彻个人利益与社会公 益协调发展的所有权思想[59;(2)坚持对合法财产的一体保护原则60]:(3) 严格限定公益目的,重构国家征收制度[61];(4)建立统一的、与行政管理脱 钩的不动产登记制度[62]:(5)总结农村改革的经验,实现农地使用关系的物 权化63]。起草物权法的指导思想足以表明,中国民法学在挣脱苏联民法学和苏 联经济法学羁绊之后,力求将继受而来的民法理论与中国改革开放和发展社会主 义市场经济的伟大实践相结合,勇于除旧布新、推动社会进步、维护公平正义和 创建新的民法制度和民法理论。 四、中国民法学的进步 正如谢怀栻先生所指出的,历史上有不少先例表明,立法是在法学研究 基础上完成的,例如德国民法典,就是体大思精的德国潘德克吞民法学的产物。 但更多的例子说明,立法和法学研究是相互促进的。[64]改革开放以来的三十年
民法的概念体系，其物权变动模式采法国民法"债权合意主义"与德国民法"登记 生效主义"相结合的折衷主义，主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民 法和我国台湾地区民法、我国澳门地区民法，也有继受英美财产法的制度，如建 筑物区分所有权等。 90 年代以来的立法表明，中国民法学对外国民法的继受，已呈现出继受目标" 多元化"的现象。即在维持大陆法系的德国民法概念体系的基础上，广泛参考借 鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，兼采英美法系的灵活制度，并着 重与国际公约和国际惯例协调一致。从"单一继受"转向"多元继受"，表明中国民 法学进入了一个新的发展阶段。 （四）从合同法立法方案所确定的指导思想看中国民法学的发展动向 统一合同法起草时，预先委托六位民法学者[55]和两位民事法官[56]讨论拟定 《中国合同法立法方案》，然后由 12 个单位[57]的民法学者分头起草。该立法 方案首先拟定了制定合同法的指导思想[58]，其中，第一项是："从中国改革开放 和发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出 发，总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济 发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规 律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。"此项立法指导思想，将继 受目标"锁定"在"市场经济发达国家和地区"，而将苏联东欧前社会主义国家排除 在外，足以表明中国民法学决心挣脱苏联民法理论和苏联经济法理论的羁绊，回 归于以大陆法系德国民法学的概念体系为基础的中国民法学。 （五）从物权法的立法指导思想看中国民法学 物权法的制定，未采取事先委托部分学者拟定立法方案、由若干单位民法学者 分头起草的办法，而是直接委托学者起草物权法草案。从学者受立法机关委托起 草的物权法草案，可以看到以下的立法指导思想：（1）贯彻个人利益与社会公 益协调发展的所有权思想[59]；（2）坚持对合法财产的一体保护原则[60]；（3） 严格限定公益目的，重构国家征收制度[61]；（4）建立统一的、与行政管理脱 钩的不动产登记制度[62]；（5）总结农村改革的经验，实现农地使用关系的物 权化[63]。起草物权法的指导思想足以表明，中国民法学在挣脱苏联民法学和苏 联经济法学羁绊之后，力求将继受而来的民法理论与中国改革开放和发展社会主 义市场经济的伟大实践相结合，勇于除旧布新、推动社会进步、维护公平正义和 创建新的民法制度和民法理论。 四、中国民法学的进步 正如谢怀栻先生所指出的，历史上有不少先例表明，立法是在法学研究 基础上完成的，例如德国民法典，就是体大思精的德国潘德克吞民法学的产物。 但更多的例子说明，立法和法学研究是相互促进的。[64]改革开放以来的三十年
正是民法立法和民法研究的相互促进,导致了中国民法学的长足进步。表现在以 下五个方面: (一)表现在前面提到的继受目标的多元化 以统一合同法为例,该法直接采自德国民法、日本民法、中国台湾地区 民法的制度不胜枚举,例如,缔约过失(第42、43条)、附随义务(第60条2 款)、后契约义务(第92条)、同时履行抗辩权(第66条)、不安抗辩权(第 68、69条)、债权人代位权(第73条)、债权人撤销权(第74条)、承包人 优先受偿权(第286条),等等。但统一合同法将违约责任原则从过错责任改为 严格责任(第107条),及所规定的预期违约(第94条第2项、第108条)、 强制实际履行(第110条)、可预见规则(第113条末句)、间接代理(第402、 403条)等制度,则是主动继受《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国 际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法的结果。 (二)表现在对外国民法的态度的转变 现今的中国民法学,对于外国民法制度和理论,不是盲信盲从,而是敢 于怀疑,敢于自己决定取舍。例如物权行为无因性理论,被认为是德国民法最具 特色之典型。在制定民国民法时,将德国民法这一制度移植过来,可以说主要是 认为,德国民法上的多半是好的,不加怀疑,不敢怀疑。但现在不同了,中国民 法学者在研究起草物权法的过程中,对德国民法的制度和理论敢于怀疑,就是否 采用物权行为无因性理论进行了热烈的讨论。通过讨论,既加深了对德国民法的 认识,也加深了对中国国情的认识,最终决定物权法不采物权行为无因性理论 完全自主地建立了自己的物权变动理论,这就是″债权合意+登记生效”的折衷主 义模式。因此可见,中国民法学已经不再幼稚,"比我们的先人们前进了一大步 [65] (三)表现在敢于针对中国现实问题设计法律对策
正是民法立法和民法研究的相互促进，导致了中国民法学的长足进步。表现在以 下五个方面： （一）表现在前面提到的继受目标的多元化 以统一合同法为例，该法直接采自德国民法、日本民法、中国台湾地区 民法的制度不胜枚举，例如，缔约过失（第 42、43 条）、附随义务（第 60 条 2 款）、后契约义务（第 92 条）、同时履行抗辩权（第 66 条）、不安抗辩权（第 68、69 条）、债权人代位权（第 73 条）、债权人撤销权（第 74 条）、承包人 优先受偿权（第 286 条），等等。但统一合同法将违约责任原则从过错责任改为 严格责任（第 107 条），及所规定的预期违约（第 94 条第 2 项、第 108 条）、 强制实际履行（第 110 条）、可预见规则（第 113 条末句）、间接代理（第 402、 403 条）等制度，则是主动继受《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国 际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）和英美契约法的结果。 （二）表现在对外国民法的态度的转变 现今的中国民法学，对于外国民法制度和理论，不是盲信盲从，而是敢 于怀疑，敢于自己决定取舍。例如物权行为无因性理论，被认为是德国民法最具 特色之典型。在制定民国民法时，将德国民法这一制度移植过来，可以说主要是 认为，德国民法上的多半是好的，不加怀疑，不敢怀疑。但现在不同了，中国民 法学者在研究起草物权法的过程中，对德国民法的制度和理论敢于怀疑，就是否 采用物权行为无因性理论进行了热烈的讨论。通过讨论，既加深了对德国民法的 认识，也加深了对中国国情的认识，最终决定物权法不采物权行为无因性理论， 完全自主地建立了自己的物权变动理论，这就是"债权合意＋登记生效"的折衷主 义模式。因此可见，中国民法学已经不再幼稚，"比我们的先人们前进了一大步"。 [65] （三）表现在敢于针对中国现实问题设计法律对策
