民法典论坛之七一民法典的人文精神 徐国栋李永军尹田赵旭东 【摘要】 人文精神是私法的基本精神,但什么是人文精神,人文主义和所谓的物文主 义是什么关系,传统民法典是如何体现人文精神的,我国的民法典又将如何体现 人文精神?在三位学者的对话中我们将能找到一些答案,受到一些启发,敬请关 注本期高峰对话! 主持人:晚上好。中国民法典论坛第七场:民法典的人文精神现在开始。首 先,有请到场的三位嘉宾入席,有请厦门大学教授、著名民法学者徐国栋教授, 北京大学法学院尹田教授,中国政法大学李永军教授。下面首先有请徐国栋教授 发表演讲。 徐国栋教授 首先感谢政法大学民商经济法学院对我的邀请。这个邀请使我的角色有了转 换,由贵论坛的关注者和评论者变为参与者。我想就我从2001年提出的新人文 主义民法观到今天的发展作一个总结,所以我今天发言的题目是《新人文主义民 法观—从2001到2004》 第一个问题是新人文主义民法观创立以来的理论成就。 2001年我写了“两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义”一文。在此 文的结尾,我曾写到:历史告诉我们,在民法典的制定过程中,吵得越凶,民法 典越精:吵声越髙,思路越多,民法典越好。在此文发表以后的3年来,终于就 中国未来民法典到底是采用人文主义还是物文主义吵起来了,而且吵的结果是没 有一个人宣称自己是物文主义者。而且吵出了谁是人文主义民法观的首次提出者 的问题,在悼念谢怀栻老师的活动中,至少有两个知名民法学者披露是谢老师在 法学所院内的一次散步中提出了人文主义的民法观,只可惜没有形诸文字。西塞 罗在其《切题术》第9节中讲了3种辩护的方法,可以套用于贬低论敌认为有 价值的东西:方法一,论敌认为重要的东西不曾存在;方法二,尽管存在但是别 人干的;方法三,尽管存在但其意义并非论敌理解的那样。我的感觉是,我的辩 论对手们先前是用第一种方法对付我;但由于人文主义民法观的茁壮成长,后来 他们不得不改用第二种方法对付我。由此,不论作者是谁,人文主义的民法观终 于被承认为存在了,呵呵!作为人文主义与物文主义民法观之争的起因和吵的物 质成果,梁慧星老师在他主编的《中华人民共和国民法典草案》(学者建议稿) 中,他已经改变其在民法典草案大纲中关于法律关系部分先规定物后规定人的顺 序,回归了先规定人后规定物的传统顺序。这是对我的批评的接受,可惜我至今 没有听到一声“谢谢”。此外,在中国的民法学研究中,已经初步分出人身关系法 研究者和财产关系法研究者两个小组,人们开始把自己定位为前一领域或后一领 域的专家,在我与同行的日常交往中,我发现自己已经被定位为前一个领域的专 家:有的学生在考试文章中被我称为中国的人身关系法研究的执牛耳者,他说得 当然不对,因为我对亲属法即传统的身份法缺乏研究,当不起这个名号,但可见 证人们对我的学术活动领域的认知。还有,人们组织学术活动也开始分两个领域 进行了,例如《福建师范大学学报》最近就要组织一组人身关系法方面的文章。 最后但并非最不重要的是,由于相对专业的研究队伍的形成以及关注的加强
民法典论坛之七—民法典的人文精神 徐国栋 李永军 尹田 赵旭东 【摘要】 人文精神是私法的基本精神，但什么是人文精神，人文主义和所谓的物文主 义是什么关系，传统民法典是如何体现人文精神的，我国的民法典又将如何体现 人文精神？在三位学者的对话中我们将能找到一些答案，受到一些启发，敬请关 注本期高峰对话！ 主持人：晚上好。中国民法典论坛第七场：民法典的人文精神现在开始。首 先，有请到场的三位嘉宾入席,有请厦门大学教授、著名民法学者徐国栋教授， 北京大学法学院尹田教授，中国政法大学李永军教授。下面首先有请徐国栋教授 发表演讲。 徐国栋教授： 首先感谢政法大学民商经济法学院对我的邀请。这个邀请使我的角色有了转 换，由贵论坛的关注者和评论者变为参与者。我想就我从 2001 年提出的新人文 主义民法观到今天的发展作一个总结，所以我今天发言的题目是《新人文主义民 法观—从 2001 到 2004》。 第一个问题是新人文主义民法观创立以来的理论成就。 2001 年我写了“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”一文。在此 文的结尾，我曾写到：历史告诉我们，在民法典的制定过程中，吵得越凶，民法 典越精；吵声越高，思路越多，民法典越好。在此文发表以后的 3 年来，终于就 中国未来民法典到底是采用人文主义还是物文主义吵起来了，而且吵的结果是没 有一个人宣称自己是物文主义者。而且吵出了谁是人文主义民法观的首次提出者 的问题，在悼念谢怀栻老师的活动中，至少有两个知名民法学者披露是谢老师在 法学所院内的一次散步中提出了人文主义的民法观，只可惜没有形诸文字。西塞 罗在其《切题术》第 92 节中讲了 3 种辩护的方法，可以套用于贬低论敌认为有 价值的东西：方法一，论敌认为重要的东西不曾存在；方法二，尽管存在但是别 人干的；方法三，尽管存在但其意义并非论敌理解的那样。我的感觉是，我的辩 论对手们先前是用第一种方法对付我；但由于人文主义民法观的茁壮成长，后来 他们不得不改用第二种方法对付我。由此，不论作者是谁，人文主义的民法观终 于被承认为存在了，呵呵！作为人文主义与物文主义民法观之争的起因和吵的物 质成果，梁慧星老师在他主编的《中华人民共和国民法典草案》（学者建议稿） 中，他已经改变其在民法典草案大纲中关于法律关系部分先规定物后规定人的顺 序，回归了先规定人后规定物的传统顺序。这是对我的批评的接受，可惜我至今 没有听到一声“谢谢”。此外，在中国的民法学研究中，已经初步分出人身关系法 研究者和财产关系法研究者两个小组，人们开始把自己定位为前一领域或后一领 域的专家，在我与同行的日常交往中，我发现自己已经被定位为前一个领域的专 家；有的学生在考试文章中被我称为中国的人身关系法研究的执牛耳者，他说得 当然不对，因为我对亲属法即传统的身份法缺乏研究，当不起这个名号，但可见 证人们对我的学术活动领域的认知。还有，人们组织学术活动也开始分两个领域 进行了，例如《福建师范大学学报》最近就要组织一组人身关系法方面的文章。 最后但并非最不重要的是，由于相对专业的研究队伍的形成以及关注的加强，一
些过去模糊的问题现在搞清楚了,例如,人格与人格权的区分,人格与身份的关 系、人格的公法性、著作权中的所谓身份权到底是否名副其实,等等。无论如何, 这些都是令人欣慰的结果,因为不管出于什么样的原因,商品经济的民法观销声 匿迹了,名声不好了,过去主张它的人现在怕丑不敢主张了,即使主张也要采用 另外的旗号了,大家重新聚集在人文主义民法观的旗号下商量怎样理解或体现人 文主义。今天晚上,我就是与尹田和李永军两位教授在共同的人文主义旗帜下吵 人文主义与中国民法典问题。我想利用这个机会把我在“两种民法典起草思路 新人文主义对物文主义”,“认真地把人文主义的民法观通俗化”、“认真地评论穷 人非真人说”和“寻找丢失的人格这4篇阐述人文主义民法观的基本论文的观点 介绍一下。我相信,正面阐述了观点,明了了产生背景和创制目的,更有助于解 决我和尹田的分歧。 第二个问题讲新人文主义的民法观的创制目的。 1这种民法观是为破商品经济的民法观产生的。其最经典形式是“三件套”式 的民法构成分析:民法由主体(商品的所有人)、所有权(商品所有权)、债(商 品的流转)三大制度组成,三者围绕着“商品”的圆心做轨道运动。其他的民法内 容,如亲属法、继承法,应当被排除出民法。按照这种观点,人只作为商品的代 理人存在,它不能解释亲属法的回归、继承法的性质、不作为之债等问题,因此 应该淘汰。由于这个背景,凡是挑战我的新人文主义民法观的人,必须表明自己 对商品经济的民法观的态度:是坚持还是抛弃? 2.新人文主义的民法观是总结我国立法一一司法实践得来的。在立法上, 我国已接受了婚姻法应该回归民法的观念,这促使我们更新过去排除了婚姻法得 出的民法观念。另外,立法者广泛运用消费者的身份;司法者也广泛运用了失权 人的消极身份作为法律处置手段。对这些实践的正确理解和及时吸收就足以铸造 新理论。 3这种民法观是为了完成我国未来民法典的结构设计而提出来的。根据它, 我把全部民法的材料分解为人身关系法和财产关系法两个部分,确认它们遵循不 同的逻辑,前者采取协作和互助主义,后者采取经济人假说。而且,关于这两部 分的关系,我确认人身关系法是财产关系法的基础,因为两个理由:其一,人身 关系法中的人格确认的是原权,它是人格权、积极身份权、财产权的基础,后者 都是派生权,当然应被后置于原权;其二,由于人身关系法的基本逻辑不同于财 产关系法,应将两部分内容集中规定,形成两大规范群,由此,人身关系法的其 他内容“沾人格的“光”也被前置于财产关系法。根据这种思路,我设计了人身关 系法和财产关系法的两编制的《绿色民法典草案》的结构,成功地把全部民法内 容安置在这个框架中,对它们做了不同于物文主义的民法典内容的编排。这是中 国的第一部人文主义的、包含拉丁因素的民法典草案。因此,新人文主义的民法 观是一种有准立法实践的理论。对它提出挑战的理论如果没有从整个民法典的结 构设计出发的立场,如果没有相应的整体性的立法实践,是很难在同样的维度上 对话的。也许其可适性的范围要小得多 第三个问题讲新人文主义民法观的主要观点。 1.新人文主义的民法观主张人与物的二元世界,认为这两个世界要素的对 立是我们思考一切问题的基础,反对“世界是我的表象的唯意志论和人是物的特 殊形式的唯物质论。由于人是世界的中心为客观的、一时无法摆脱的现实,主张 人对于物的优越地位;张扬两者间的目的与手段的关系。如果我们否认了世界的 这种二元性,我们就会看到江山一笼统,井上黑窟窿,黄狗身上白,白狗身上
些过去模糊的问题现在搞清楚了，例如，人格与人格权的区分，人格与身份的关 系、人格的公法性、著作权中的所谓身份权到底是否名副其实，等等。无论如何， 这些都是令人欣慰的结果，因为不管出于什么样的原因，商品经济的民法观销声 匿迹了，名声不好了，过去主张它的人现在怕丑不敢主张了，即使主张也要采用 另外的旗号了，大家重新聚集在人文主义民法观的旗号下商量怎样理解或体现人 文主义。今天晚上，我就是与尹田和李永军两位教授在共同的人文主义旗帜下吵 人文主义与中国民法典问题。我想利用这个机会把我在“两种民法典起草思路： 新人文主义对物文主义”，“认真地把人文主义的民法观通俗化”、“认真地评论穷 人非真人说”和“寻找丢失的人格”这 4 篇阐述人文主义民法观的基本论文的观点 介绍一下。我相信，正面阐述了观点，明了了产生背景和创制目的，更有助于解 决我和尹田的分歧。 第二个问题讲新人文主义的民法观的创制目的。 1.这种民法观是为破商品经济的民法观产生的。其最经典形式是“三件套”式 的民法构成分析：民法由主体（商品的所有人）、所有权（商品所有权）、债（商 品的流转）三大制度组成，三者围绕着“商品”的圆心做轨道运动。其他的民法内 容，如亲属法、继承法，应当被排除出民法。按照这种观点，人只作为商品的代 理人存在，它不能解释亲属法的回归、继承法的性质、不作为之债等问题，因此 应该淘汰。由于这个背景，凡是挑战我的新人文主义民法观的人，必须表明自己 对商品经济的民法观的态度：是坚持还是抛弃？ 2．新人文主义的民法观是总结我国立法――司法实践得来的。在立法上， 我国已接受了婚姻法应该回归民法的观念，这促使我们更新过去排除了婚姻法得 出的民法观念。另外，立法者广泛运用消费者的身份；司法者也广泛运用了失权 人的消极身份作为法律处置手段。对这些实践的正确理解和及时吸收就足以铸造 新理论。 3.这种民法观是为了完成我国未来民法典的结构设计而提出来的。根据它， 我把全部民法的材料分解为人身关系法和财产关系法两个部分，确认它们遵循不 同的逻辑，前者采取协作和互助主义，后者采取经济人假说。而且，关于这两部 分的关系，我确认人身关系法是财产关系法的基础，因为两个理由：其一，人身 关系法中的人格确认的是原权，它是人格权、积极身份权、财产权的基础，后者 都是派生权，当然应被后置于原权；其二，由于人身关系法的基本逻辑不同于财 产关系法，应将两部分内容集中规定，形成两大规范群，由此，人身关系法的其 他内容“沾”人格的“光”也被前置于财产关系法。根据这种思路，我设计了人身关 系法和财产关系法的两编制的《绿色民法典草案》的结构，成功地把全部民法内 容安置在这个框架中，对它们做了不同于物文主义的民法典内容的编排。这是中 国的第一部人文主义的、包含拉丁因素的民法典草案。因此，新人文主义的民法 观是一种有准立法实践的理论。对它提出挑战的理论如果没有从整个民法典的结 构设计出发的立场，如果没有相应的整体性的立法实践，是很难在同样的维度上 对话的。也许其可适性的范围要小得多。 第三个问题讲新人文主义民法观的主要观点。 1．新人文主义的民法观主张人与物的二元世界，认为这两个世界要素的对 立是我们思考一切问题的基础，反对“世界是我的表象”的唯意志论和人是物的特 殊形式的唯物质论。由于人是世界的中心为客观的、一时无法摆脱的现实，主张 人对于物的优越地位；张扬两者间的目的与手段的关系。如果我们否认了世界的 这种二元性，我们就会看到“江山一笼统，井上黑窟窿，黄狗身上白，白狗身上
肿”的壮观场面,呵呵!! 2.新人文主义的民法观认为人是谦卑的世界中心,因为其认识能力有限 而且可以利用的资源有限,因此,人必须歉抑地保持与自然和其他生灵的和谐关 系,以达到人类的可持续生存,为此要采用绿色原则。这是它与老人文主义的区 别 3.新人文主义的民法观基于世界的二元性把民法看成二元的:人身关系法 和财产关系法,或曰主体法和客体法,基于重人轻物的同样理念,把前一种法看 得优先于后一种法。把前一种法理解为市民社会组织法,身份为组织这样的社会 的工具,公民的身份被用于社会的宏观组织;家庭的身份被用于社会的微观组织 后一种法理解为资源分配法。对两种法的严格区分是进行严格的科学研究的基 4.新人文主义的民法观认为在大陆法系中存在两种民法传统,一种是以德 国法及其追随者为代表的物文主义民法传统;另一种是以拉丁法族国家的民法为 代表的人文主义民法传统。前者在大陆法系的范围内导致了民法的财产关系法 化,例如,曾经兼用于人身关系法和财产关系法的取得时效制度就被改造成了单 纯的财产关系法的制度,该制度在人身关系法中的存在史仅体现为身份占有制度 的残片。我国由于清末继受大陆法系时选择了德国法为母法,导致我们多数民法 学者长期对拉丁法族的民法不够了解,难以汲取其人文主义营养,因此,我国民 法学界的重要任务之一就是加强与拉丁法族国家的沟通,从独尊德法到兼收并 蓄 以上为新人文主义民法观的宏观方面的要点。由于对人身关系法研究的注 重,新人文主义民法学者在这一领域的研究中也取得了推进,形成了如下观点 1.对人格与人格权差异的认识。前者是国家赋予的主体资格,表现的是纵 向关系;后者是民事主体彼此之间的关系,表现的是横向关系;两者的共处于民 法中表明了该法的公私法界限部分的性格;前者按照自然法的观念是天赋权利 按照实证的观念是原权;后者按照自然法理论和实证的观念都是获得的权利 2.基于对身份的积极的和消极的区分反对一般的身份权的概念。把身份分 为自然的和人为的身份,前者如男人、女人;成年人、未成年人:后者如失权人、 完全权利能力人;外国人、中国公民;以及固着的和临时的身份,前者如父母、 子女;后者如生产者、消费者。我们认为,法律确定身份的目的在于分配权利 使主体享有特权的身份为积极的身份;使主体权利减等的身份为消极的身份。因 只有积极的身份意味着身份权,消极的身份恰恰意味着权利的减等。 3.主张身份不仅是亲法上的概念,而且也是某些财产关系的前提,由此提 出了身份一一财产关系的概念,力图打通身份与财产之间的壁障,正犹如奥布里 和罗力图打通人格与财产的界限 近代民法只讲固着的身份,即亲属法中的身份,但当代民事立法已经日益突 破了这一范围。女人、未成年人的身份利用日多,失权人的身份也是如此。而且, 失权人的身份不仅由立法者运用,而且由司法者运用。 例一.204年5月18日,佛山市禅城区法院向社会各界公布了广东省第 号限制高消费令,公布了44名赖债者的名单,限制他们本人及其配偶、子女实 施任何形式的高消费行为,诸如购买、新建、扩建、装修房屋;购置生产、生活 上的贵重物品、乘坐飞机、豪华客船、驾驶及乘坐小轿车、出租车、外出旅游、 度假、在酒店、夜总会、桑拿浴室、歌舞厅、髙尔夫球场消费、就读贵族学校、 出国留学、投资、兴办新的经济实体等,他们实施此等行为被群众举报的,在佛
肿”的壮观场面，呵呵！！ 2．新人文主义的民法观认为人是谦卑的世界中心，因为其认识能力有限； 而且可以利用的资源有限，因此，人必须歉抑地保持与自然和其他生灵的和谐关 系，以达到人类的可持续生存，为此要采用绿色原则。这是它与老人文主义的区 别； 3．新人文主义的民法观基于世界的二元性把民法看成二元的：人身关系法 和财产关系法，或曰主体法和客体法，基于重人轻物的同样理念，把前一种法看 得优先于后一种法。把前一种法理解为市民社会组织法，身份为组织这样的社会 的工具，公民的身份被用于社会的宏观组织；家庭的身份被用于社会的微观组织； 后一种法理解为资源分配法。对两种法的严格区分是进行严格的科学研究的基 础； 4．新人文主义的民法观认为在大陆法系中存在两种民法传统，一种是以德 国法及其追随者为代表的物文主义民法传统；另一种是以拉丁法族国家的民法为 代表的人文主义民法传统。前者在大陆法系的范围内导致了民法的财产关系法 化，例如，曾经兼用于人身关系法和财产关系法的取得时效制度就被改造成了单 纯的财产关系法的制度，该制度在人身关系法中的存在史仅体现为身份占有制度 的残片。我国由于清末继受大陆法系时选择了德国法为母法，导致我们多数民法 学者长期对拉丁法族的民法不够了解，难以汲取其人文主义营养，因此，我国民 法学界的重要任务之一就是加强与拉丁法族国家的沟通，从独尊德法到兼收并 蓄。 以上为新人文主义民法观的宏观方面的要点。由于对人身关系法研究的注 重，新人文主义民法学者在这一领域的研究中也取得了推进，形成了如下观点： 1．对人格与人格权差异的认识。前者是国家赋予的主体资格，表现的是纵 向关系；后者是民事主体彼此之间的关系，表现的是横向关系；两者的共处于民 法中表明了该法的公私法界限部分的性格；前者按照自然法的观念是天赋权利， 按照实证的观念是原权；后者按照自然法理论和实证的观念都是获得的权利。 2．基于对身份的积极的和消极的区分反对一般的身份权的概念。把身份分 为自然的和人为的身份，前者如男人、女人；成年人、未成年人；后者如失权人、 完全权利能力人；外国人、中国公民；以及固着的和临时的身份，前者如父母、 子女；后者如生产者、消费者。我们认为，法律确定身份的目的在于分配权利。 使主体享有特权的身份为积极的身份；使主体权利减等的身份为消极的身份。因 此，只有积极的身份意味着身份权，消极的身份恰恰意味着权利的减等。 3．主张身份不仅是亲法上的概念，而且也是某些财产关系的前提，由此提 出了身份――财产关系的概念，力图打通身份与财产之间的壁障，正犹如奥布里 和罗力图打通人格与财产的界限。 近代民法只讲固着的身份，即亲属法中的身份，但当代民事立法已经日益突 破了这一范围。女人、未成年人的身份利用日多，失权人的身份也是如此。而且， 失权人的身份不仅由立法者运用，而且由司法者运用。 例一．2004 年 5 月 18 日，佛山市禅城区法院向社会各界公布了广东省第一 号限制高消费令，公布了 44 名赖债者的名单，限制他们本人及其配偶、子女实 施任何形式的高消费行为，诸如购买、新建、扩建、装修房屋；购置生产、生活 上的贵重物品、乘坐飞机、豪华客船、驾驶及乘坐小轿车、出租车、外出旅游、 度假、在酒店、夜总会、桑拿浴室、歌舞厅、高尔夫球场消费、就读贵族学校、 出国留学、投资、兴办新的经济实体等，他们实施此等行为被群众举报的，在佛
山市的,执行法官和法警将在30分钟内感到现场进行相应的处理;在其他城市 的,异地法院同样会配合执行禅城区法院的决定。 例二.《道路交通安全法》第9条第3款规定:一年内因醉酒后驾驶机动 车的行为被处罚两次以上的,吊销机动车驾驶证,五年内不得驾驶营运机动车。 第101条第2款规定:造成交通事故后逃逸的,由公安机关交通管理部门吊销机 动车驾驶证,且终生不得重新取得机动车驾驶证。前者规定了有期失权,后者规 定了终身失权。 4.主张取得时效制度对于不论是人身关系法还是财产关系法的兼容性。 个例子是事实婚,其本质是不具备法律要件的行为的承认,完全承认事实婚将使 婚姻登记制度行同虚设,但对事实婚完全否定,终生不让它取得合法地位也是不 对的,可以引入身份占有的取得时效缓解事实状态的长期存续与法律的形式要件 要求之间的矛盾。 尹田教授: 请大家注意,在我和徐国栋教授之间即将爆发一场激烈的论战,但不是在今 晚,我们今晚有更重要的话说。我的演讲题目是《财产与人格,民法典人文主义 精神的解读》 人文主义是什么?这是一个深奥的话题,要比较清楚的解释它,必须从中世 纪欧洲文艺复兴运动说起。但这样讲,至少要花十个晚上。所以,在这里不妨可 以把民法典中的人文主义简单地理解为以人为本,人道主义,对人的关怀。这里 的人,肯定仅仅指的是个人。 什么是民法典的人文主义精神?这好像是一个并不真实的问题,因为民法与 人文主义精神之间,似乎本身就可以划等号:我们都说,民法是私法、是权利法 是人法,这里的私和人,都是指个人,权利则指私权,因此,人文主义是民法或 者民法典的哲学基础、基本理念和基本特征。正因如此,我甚至可以说,民法典 中的一切,都是人文主义的表现。但问题显然不是这么简单:不同国家的民法典 其人文主义色彩或者说个人被关怀的程度,还是有强有弱,比如我们拿法国民法 典和前苏联民法典相比,就会发现前者完全是以个人为本位,以个人自由为中心; 而后者则有很多规定用以加强国家权力对个人财产和自由限制。这样,我们大致 可以说,如果一部民法典是以个人权利、个人自由保护为中心,没有过分地强调 国家权力对于个人权利的制约,它就是人文主义的。从这点出发,影响中国民法 典中人文主义精神贯彻的主要障碍,正是那种试图将公权力干预不恰当地引入私 人生活领域的观点和做法:比如在物权法上,可能主要就表现为关于“国家财产 神圣不可侵犯”的这一类规定,这种规定将民事领域中的财产划分等级,将个人 财产置于国家财产之相对低等级的地位,违背了财产平等原则。 但应当注意的是,在我国民法典起草中,对于法典的人文主义的关注和讨论, 并不是围绕私权对于公权的抗衡而发生并展开的,而是围绕民法典的体系安排而 发生并展开的。在这场讨论中,有一种观点被尖锐地提出来。这种观点认为 部真正的人文主义的民法,应当把对人、人格、人格权的保护放在第一位,把对 物即财产的保护放在第二位。因为人比物更重要,人是目的,物是手段。基于这 种认识,传统的几部经典的民法典遭到猛烈攻击:首先挨批的是德国民法典,这 部法典在体系编排上,分为总则和分则,没有把关于人的规范(就是人法)单独 规定,所以,它从整体上被有的学者认为是以财产为中心,所以不是人文主义的
山市的，执行法官和法警将在 30 分钟内感到现场进行相应的处理；在其他城市 的，异地法院同样会配合执行禅城区法院的决定。 例二．《道路交通安全法》第 91 条第 3 款规定：一年内因醉酒后驾驶机动 车的行为被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。 第 101 条第 2 款规定：造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机 动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。前者规定了有期失权，后者规 定了终身失权。 4．主张取得时效制度对于不论是人身关系法还是财产关系法的兼容性。一 个例子是事实婚，其本质是不具备法律要件的行为的承认，完全承认事实婚将使 婚姻登记制度行同虚设，但对事实婚完全否定，终生不让它取得合法地位也是不 对的，可以引入身份占有的取得时效缓解事实状态的长期存续与法律的形式要件 要求之间的矛盾。 尹田教授： 请大家注意，在我和徐国栋教授之间即将爆发一场激烈的论战，但不是在今 晚，我们今晚有更重要的话说。我的演讲题目是《财产与人格，民法典人文主义 精神的解读》。 人文主义是什么？这是一个深奥的话题，要比较清楚的解释它，必须从中世 纪欧洲文艺复兴运动说起。但这样讲，至少要花十个晚上。所以，在这里不妨可 以把民法典中的人文主义简单地理解为以人为本，人道主义，对人的关怀。这里 的人，肯定仅仅指的是个人。 什么是民法典的人文主义精神？这好像是一个并不真实的问题，因为民法与 人文主义精神之间，似乎本身就可以划等号：我们都说，民法是私法、是权利法、 是人法，这里的私和人，都是指个人，权利则指私权，因此，人文主义是民法或 者民法典的哲学基础、基本理念和基本特征。正因如此，我甚至可以说，民法典 中的一切，都是人文主义的表现。但问题显然不是这么简单：不同国家的民法典， 其人文主义色彩或者说个人被关怀的程度，还是有强有弱，比如我们拿法国民法 典和前苏联民法典相比，就会发现前者完全是以个人为本位，以个人自由为中心； 而后者则有很多规定用以加强国家权力对个人财产和自由限制。这样，我们大致 可以说，如果一部民法典是以个人权利、个人自由保护为中心，没有过分地强调 国家权力对于个人权利的制约，它就是人文主义的。从这点出发，影响中国民法 典中人文主义精神贯彻的主要障碍，正是那种试图将公权力干预不恰当地引入私 人生活领域的观点和做法：比如在物权法上，可能主要就表现为关于“国家财产 神圣不可侵犯”的这一类规定，这种规定将民事领域中的财产划分等级，将个人 财产置于国家财产之相对低等级的地位，违背了财产平等原则。 但应当注意的是，在我国民法典起草中，对于法典的人文主义的关注和讨论， 并不是围绕私权对于公权的抗衡而发生并展开的，而是围绕民法典的体系安排而 发生并展开的。在这场讨论中，有一种观点被尖锐地提出来。这种观点认为：一 部真正的人文主义的民法，应当把对人、人格、人格权的保护放在第一位，把对 物即财产的保护放在第二位。因为人比物更重要，人是目的，物是手段。基于这 种认识，传统的几部经典的民法典遭到猛烈攻击：首先挨批的是德国民法典，这 部法典在体系编排上，分为总则和分则，没有把关于人的规范（就是人法）单独 规定，所以，它从整体上被有的学者认为是以财产为中心，所以不是人文主义的
然后又轮到法国、日本民法典,还有瑞士民法典,由于这些法典对于人格保护的 规定都只有那么一丁点,都没有单独规定人格权,所以另外一些学者认为这些民 法典都是重物轻人,重财产保护,轻人格保护,所以,都不能算是人文主义民法 典的典范。 面对这些猛烈的批评,我感到有一种不安:在我的一贯意识中,人文主义从 来就是近代民法的哲学基础,我们学习这种以法国、德国民法典为代表的民法理 论、思想和制度,从来没有对它们是人文主义还是非人文主义的产生过疑问,但 现在突然有人肯定地告诉我们,这些民法典尤其是德国民法典都是重物轻人,都 不是或不完全是人文主义的!我就不得不感到有些恐慌:就像我们一直很深信、 很崇拜的人文主义课程的老师突然被抓起来了,原因是说他讲的课根本不是人文 主义。老师被抓了,我这个学生就不得不担心,我这门课程学到的知识还管不管 用呢?得到的优秀成绩还算不算数呢? 为此,我们不得不来讨论:民法典中的人文主义究竟表现为什么?简单化 点,有AB两个选择答案:A,民法典中只有人格、人格权、身份权的规定,才体 现了人文主义精神,而关于物即财产的规定,则与人文主义无关。而人比物更重 要,所以人文主义的民法典要以人为重心而不能以财产为重心。B,民法典中有 关私权(无论是人格权、身份权还是财产权)的规定,都体现了人文主义精神, 因此“人与物哪个更重要”是一个根本不存在的假命题。在座各位会选哪一个答 案 很显然,在一些人的观念中,民法对人的保护,只能直接表现为对人格或者 人格权的保护,而不能直接表现为对财产的保护。人、人格和财产,应当被截然 分开。据此,象“民法典中,人的问题更重要还是财产的问题更重要?人格尊严的 保护更重要还是财产的保护更重要”这样一些问题才能被提出来。但我们知道, 历史上几部重要的民法典,显然都是以财产保护为重心或主要内容的。在这些法 典中,关于人格以及人格权保护的规定确实极少,法国民法典直接涉及人格的就 个条文“一切法国人都享有民事权利,在1978年以前,这部法典中基本上没 有关于人格权保护的单独规定。而且,我们在总结法国民法典的历史功绩时是怎 么说的?说这部法典确立了近代民法三大基本原则:所有权绝对,契约自由和过 错责任。前两个说的都是财产,过错讲侵权归责问题,指的也主要是财产损害的 赔偿。闹了半天,都是财产,你这个法典,还能算是人文主义?但是,如果法国 民法典都不能算是人文主义的典范,哪还有什么法典是人文主义?如果历史上的 这些民法典因为都重物轻人,都被认为没有高举人文主义的旗帜,那么民法的传 统就应当被否定。如果民法的传统、民法的历史都被否定,那我们怎么活下去? 这个问题,显然涉及到对民法的功能、民法的本质的认识,涉及到中国民法典指 导思想的定位 对此,我认为,不能把人、人格与财产相分离,更不能把它们相对立。否则, 我们对民法典中的人文主义精神会发生严重的误解。我的研究结论是: 现代民法对于财产和人格的关系,存在观念上的误区,这就是:(1)认为财 产与人格没有必然联系:(2)认为人格只是一种地位或者资格,并不直接包含任 何政治权利和民事权利的实质内容;(3)认为人格纯粹由人格权加以保护,保护 财产与保护人格无关。我的看法是,近代法上的人格,是一种包含人的全部基本 生存条件,能够使人成其为人的一般法律地位,它不仅包括自然人生存所需的精 神条件(自由、安全和尊严),而且首先包括其生存的物质条件(财产权的享有)。 人格本身就是由而且必须是由一系列实实在在的基本权利所构成(这些基本权
然后又轮到法国、日本民法典，还有瑞士民法典，由于这些法典对于人格保护的 规定都只有那么一丁点，都没有单独规定人格权，所以另外一些学者认为这些民 法典都是重物轻人，重财产保护，轻人格保护，所以，都不能算是人文主义民法 典的典范。 面对这些猛烈的批评，我感到有一种不安：在我的一贯意识中，人文主义从 来就是近代民法的哲学基础，我们学习这种以法国、德国民法典为代表的民法理 论、思想和制度，从来没有对它们是人文主义还是非人文主义的产生过疑问，但 现在突然有人肯定地告诉我们，这些民法典尤其是德国民法典都是重物轻人，都 不是或不完全是人文主义的！我就不得不感到有些恐慌：就像我们一直很深信、 很崇拜的人文主义课程的老师突然被抓起来了，原因是说他讲的课根本不是人文 主义。老师被抓了，我这个学生就不得不担心，我这门课程学到的知识还管不管 用呢？得到的优秀成绩还算不算数呢？ 为此，我们不得不来讨论：民法典中的人文主义究竟表现为什么？简单化一 点，有 AB 两个选择答案：A,民法典中只有人格、人格权、身份权的规定，才体 现了人文主义精神，而关于物即财产的规定，则与人文主义无关。而人比物更重 要，所以人文主义的民法典要以人为重心而不能以财产为重心。B，民法典中有 关私权（无论是人格权、身份权还是财产权）的规定，都体现了人文主义精神， 因此“人与物哪个更重要”是一个根本不存在的假命题。在座各位会选哪一个答 案？ 很显然，在一些人的观念中，民法对人的保护，只能直接表现为对人格或者 人格权的保护，而不能直接表现为对财产的保护。人、人格和财产，应当被截然 分开。据此，象“民法典中，人的问题更重要还是财产的问题更重要?人格尊严的 保护更重要还是财产的保护更重要”这样一些问题才能被提出来。但我们知道， 历史上几部重要的民法典，显然都是以财产保护为重心或主要内容的。在这些法 典中，关于人格以及人格权保护的规定确实极少，法国民法典直接涉及人格的就 一个条文“一切法国人都享有民事权利”，在 1978 年以前，这部法典中基本上没 有关于人格权保护的单独规定。而且，我们在总结法国民法典的历史功绩时是怎 么说的?说这部法典确立了近代民法三大基本原则：所有权绝对，契约自由和过 错责任。前两个说的都是财产，过错讲侵权归责问题，指的也主要是财产损害的 赔偿。闹了半天，都是财产，你这个法典，还能算是人文主义?但是，如果法国 民法典都不能算是人文主义的典范，哪还有什么法典是人文主义?如果历史上的 这些民法典因为都重物轻人，都被认为没有高举人文主义的旗帜，那么民法的传 统就应当被否定。如果民法的传统、民法的历史都被否定，那我们怎么活下去? 这个问题，显然涉及到对民法的功能、民法的本质的认识，涉及到中国民法典指 导思想的定位。 对此，我认为，不能把人、人格与财产相分离，更不能把它们相对立。否则， 我们对民法典中的人文主义精神会发生严重的误解。我的研究结论是： 现代民法对于财产和人格的关系，存在观念上的误区，这就是：(1)认为财 产与人格没有必然联系；(2)认为人格只是一种地位或者资格，并不直接包含任 何政治权利和民事权利的实质内容；(3)认为人格纯粹由人格权加以保护，保护 财产与保护人格无关。我的看法是，近代法上的人格，是一种包含人的全部基本 生存条件，能够使人成其为人的一般法律地位，它不仅包括自然人生存所需的精 神条件(自由、安全和尊严)，而且首先包括其生存的物质条件(财产权的享有)。 人格本身就是由而且必须是由一系列实实在在的基本权利所构成(这些基本权
利,有的人把它们解释为自然法上的权利即天赋权利,有的人把它们解释为实证 法上的权利即立法赋予的权利)。因此,人格应当由财产因素、伦理因素和社会 政治因素三个要素构成。每一种要素都表现为由法律直接赋予的基本权利。其中 不仅包括人格权(在这里,我没有把人格权仅仅理解为生命、健康、名誉、肖像、 隐私等人格权利,而且认为人格权还包括言论自由、思想自由、信仰自由以及劳 动、休息、受教育等基本权利),而且包括财产。在这里,财产是一种广义的财 产,指的是一个人的财产状况的总和。 关于财产与人格的关系,我想可以从两方面来论证: 1、总体意义或者抽象意义上的财产,是构成人格的基本要素。这就是说, 有人格的人,能够成其为人的人,不可以没有财产。因为,财产是人的基本生存 条件,是人具有生命、自由、安全和人格尊严的基础和保证。一个人如果没有能 够保证其起码生存条件的财产,他就没有被当作人来对待,就不是一个有人格的 人。因此,一个人所拥有的,能够保证他起码生存条件的财产权利,是一种天赋 权利,或者说,是一种必须由基本法直接赋予的权利,这种基本财产权利,在人 权理论中,就叫做“生存权”。我们来想一想,一个初生婴儿,赤条条的,他有人 格吗?有。怎么证明他有人格?被当作人来对待?那不简单吗,谁也不能把他给弄 死了。是啊,他的生命受保护。不能弄死他,就是尊重他的生命。但是,仔细想 想,其实这个婴儿是不是被像人一样对待,首要的并不在于不可以随便把他弄 死,而是什么呢?而是一定要有人给他吃,给他穿,否则他就会像一只小狗一样 被饿死、冻死。那么,谁必须给他吃给他穿?他父母啊?为什么她父母一定要给他 吃给他穿?如果他父母都死了怎么办?我们怎么来保证这个婴儿人成其为人?这 里,最重要的显然不是保护他的姓名、名誉、肖像、隐私等等,而是首先必须让 他拥有让他能够活下去的起码的财产?因此,法律让这个婴儿具有人格所作的第 一件事,就是由法律直接赋予他要求父母抚养的权利,如果没有父母,这项义务 就必须由国家、由社会承担。抚养请求权是什么?是债权,是财产!没有这项法定 财产权利,婴儿就没有人格。在这个意义上,我们可不可以说:无财产即无人格? 再看一无所有的穷人:边远山区的贫苦农民,据说到现在还有一家人合穿一条裤 子的。他们有人格吗?冻死在路边的真正的乞丐有人格吗?我们回答时可能会有点 犹豫。其实很简单,如果说在一个号称“人人平等”的社会中,一无所有的穷人也 有人格的话,也被当作人来对待的话,那正是因为他依法享有一项对抗社会的债 权即要求社会救济的财产权利。如果他们不享有这项财产权利或者根本不能实现 这项权利的话,他们实际上就没有被当作人来对待。 2、具体意义或者个别意义上的财产,是人格尊严的物质载体。由于种种原 因,在许多人的观念中,具体的财产与人格、人格尊严之间,被划了一道鸿沟: 保护财产,就是保护财产,与保护人格、人格尊严没有任何关系,所以他们才会 提出“是人更重要还是财产更重要”的问题。但财产与人格尊严真的没有关系吗? 让我们来看看德国大学者耶林怎么说的。耶林在《为权利而斗争》这篇著名文章 中反复提到一件事情:如果你对一个中世纪的骑士说一句侮辱的话,他会做什么? 他会和你拼命,和你决斗,会用生命和鲜血捍卫他的人格尊严。但如果你对一个 农民说同样的一句侮辱的话,他会怎样?他不会怎样,没事。但是,如果你想夺 走这个农民的一寸土地,他会怎样?他会和你拼命!一寸土地,毫无经济价值,为 此而血流成河,值得吗?为什么?因为在他看来,捍卫自己的土地,自己的财产 就是捍卫自己的人格。所以耶林说:“所有权无非是扩展到物之上的我的人格的 外延而已。”保护所有权,就是保护人格尊严。这样,我们才能理解,为什么
利，有的人把它们解释为自然法上的权利即天赋权利，有的人把它们解释为实证 法上的权利即立法赋予的权利)。因此，人格应当由财产因素、伦理因素和社会 政治因素三个要素构成。每一种要素都表现为由法律直接赋予的基本权利。其中， 不仅包括人格权(在这里，我没有把人格权仅仅理解为生命、健康、名誉、肖像、 隐私等人格权利，而且认为人格权还包括言论自由、思想自由、信仰自由以及劳 动、休息、受教育等基本权利)，而且包括财产。在这里，财产是一种广义的财 产，指的是一个人的财产状况的总和。 关于财产与人格的关系，我想可以从两方面来论证： 1、总体意义或者抽象意义上的财产，是构成人格的基本要素。这就是说， 有人格的人，能够成其为人的人，不可以没有财产。因为，财产是人的基本生存 条件，是人具有生命、自由、安全和人格尊严的基础和保证。一个人如果没有能 够保证其起码生存条件的财产，他就没有被当作人来对待，就不是一个有人格的 人。因此，一个人所拥有的，能够保证他起码生存条件的财产权利，是一种天赋 权利，或者说，是一种必须由基本法直接赋予的权利，这种基本财产权利，在人 权理论中，就叫做“生存权”。我们来想一想，一个初生婴儿，赤条条的，他有人 格吗?有。怎么证明他有人格?被当作人来对待?那不简单吗，谁也不能把他给弄 死了。是啊，他的生命受保护。不能弄死他，就是尊重他的生命。但是，仔细想 一想，其实这个婴儿是不是被像人一样对待，首要的并不在于不可以随便把他弄 死，而是什么呢?而是一定要有人给他吃，给他穿，否则他就会像一只小狗一样 被饿死、冻死。那么，谁必须给他吃给他穿?他父母啊?为什么她父母一定要给他 吃给他穿?如果他父母都死了怎么办?我们怎么来保证这个婴儿人成其为人?这 里，最重要的显然不是保护他的姓名、名誉、肖像、隐私等等，而是首先必须让 他拥有让他能够活下去的起码的财产?因此，法律让这个婴儿具有人格所作的第 一件事，就是由法律直接赋予他要求父母抚养的权利，如果没有父母，这项义务， 就必须由国家、由社会承担。抚养请求权是什么?是债权，是财产!没有这项法定 财产权利，婴儿就没有人格。在这个意义上，我们可不可以说：无财产即无人格? 再看一无所有的穷人：边远山区的贫苦农民，据说到现在还有一家人合穿一条裤 子的。他们有人格吗?冻死在路边的真正的乞丐有人格吗?我们回答时可能会有点 犹豫。其实很简单，如果说在一个号称“人人平等”的社会中，一无所有的穷人也 有人格的话，也被当作人来对待的话，那正是因为他依法享有一项对抗社会的债 权即要求社会救济的财产权利。如果他们不享有这项财产权利或者根本不能实现 这项权利的话，他们实际上就没有被当作人来对待。 2、具体意义或者个别意义上的财产，是人格尊严的物质载体。由于种种原 因，在许多人的观念中，具体的财产与人格、人格尊严之间，被划了一道鸿沟： 保护财产，就是保护财产，与保护人格、人格尊严没有任何关系，所以他们才会 提出“是人更重要还是财产更重要”的问题。但财产与人格尊严真的没有关系吗? 让我们来看看德国大学者耶林怎么说的。耶林在《为权利而斗争》这篇著名文章 中反复提到一件事情：如果你对一个中世纪的骑士说一句侮辱的话，他会做什么? 他会和你拼命，和你决斗，会用生命和鲜血捍卫他的人格尊严。但如果你对一个 农民说同样的一句侮辱的话，他会怎样?他不会怎样，没事。但是，如果你想夺 走这个农民的一寸土地，他会怎样?他会和你拼命!一寸土地，毫无经济价值，为 此而血流成河，值得吗?为什么?因为在他看来，捍卫自己的土地，自己的财产， 就是捍卫自己的人格。所以耶林说：“所有权无非是扩展到物之上的我的人格的 外延而已。”保护所有权，就是保护人格尊严。这样，我们才能理解，为什么一
个国家,为了被他国占领的一平方英里的荒地,可以毫不犹豫地不惜发动一场涂 炭生灵,焚毁城郭的战争!因为,一个“对这样的权利侵害而沉默无语的国民,等 于自己的死刑判决书上画押”。讲到这里,我不能不想到不久前发生的一件事情: 就是七个中国人去登钓鱼岛的事。对于钓鱼岛,我至今也不知道它有什么矿藏, 什么经济价值或者军事意义,但是,当从电视录像上看到我们的同胞被开着飞机 和军舰的日本人抓起来,我感到非常愤怒;而当我没有看到哪怕是一艘中国的炮 舰驶向哪里的时候,我感到深深的屈辱和悲哀。这是为什么?后来有人偷偷告诉 我,这是因为我们当前的既定政策是“韬光养晦”。我听懂了,为什么看不见中国 的飞机和炮舰?那是因为,我们没有足够的钱去发动一场维护民族尊严的战争啊! 穷国无国格! 其实有些道理是不言而喻的:要剥夺一个人的自由,首先就是剥夺其财产 而对人的保护,首先必须从财产保护开始。你去问问进城打工的农民工,怎样才 能使他人成其为人?他会告诉你,别的都不重要,最重要的是让老板把拖欠他们 的血汗钱赶快给他们。对这些人,这些成千上万的人,是保护他们的姓名、名誉、 肖像和隐私更重要,还是保护他们的财产权利更重要?在中国民法典起草会议上, 我们究竟是花一天时间去讨论人格权保护,再花一个月时间去讨论农民土地权利 的保护,还是把时间给倒过来安排? 为什么主要的几部传统民法典都没有规定人格权,只是在侵权损害赔偿中对 人格权予以概括保护?那是因为人格权主要是一些由基本法赋予人的基本法定杈 利,民法的任务主要是去保护它而不是去确认它。而民法最重要的任务,就是必 须小心细致地确认和保护财产权利,因此,传统民法对人的保护,对人格的保护, 首先而且主要是通过对财产的保护加以体现的。当然,我们必须看到,加强人格 权的民法保护,是现代民法的发展趋势,但不能因此就得出近代民法重物轻人的 结论,并由此否定近代民法的人文主义精神。为此,我认为,民法典的人文主义 精神,就是表现为对私权的保护,首先而且主要的是表现为对个人财产的保护。 以保护私权为己任的民法,无论采用何种编排体系,都是人文主义的。 李永军教授: 我很感谢政法大学提供了这么一个人文主义的讲台,说明我们政法大学的传 统本身就是人文主义的。今天我演讲的题目是《人文主义的实质及其影响因素》。 我曾在《中国法学》上有一篇文章“私法中的人文主义及其衰落”,在这篇文章中 我没有非常系统地阐述自己的人文观,有些观点和徐国栋教授不太相同,对人格 权的理解和尹田教授也些不一样。我想在这里把自己的观点再阐述一下 什么是“人文主义"?其核心是什么? 通常的理解都是中世纪的观点,反神学的观点,“以人为中心,而不是以神 为中心,把人当作人来看待,把人当作世界的中心来看待,这是通常理解的人文 主义,徐国栋先生就是在这个意义在理解人文主义。但我恰恰认为,人文主义还 包括一个非常重要的而且常常被忽视的因素:把个人从团体中解放出来。封建制 度的特征有两个,一个是等级制,另一个是团体主义,而资本主义民法以平等来 反对等级,以自由来反对团体主义。我想最重要的不是等级问题,更严重是团体 压迫个人的问题,把人从团体中解放出来。因此,法国民法典中没有法人的规定, 这固然与其当时的历史背景有关,因为当时拿破仑非常害怕封建主义借助团体而
个国家，为了被他国占领的一平方英里的荒地，可以毫不犹豫地不惜发动一场涂 炭生灵，焚毁城郭的战争!因为，一个“对这样的权利侵害而沉默无语的国民，等 于自己的死刑判决书上画押”。讲到这里，我不能不想到不久前发生的一件事情： 就是七个中国人去登钓鱼岛的事。对于钓鱼岛，我至今也不知道它有什么矿藏， 什么经济价值或者军事意义，但是，当从电视录像上看到我们的同胞被开着飞机 和军舰的日本人抓起来，我感到非常愤怒；而当我没有看到哪怕是一艘中国的炮 舰驶向哪里的时候，我感到深深的屈辱和悲哀。这是为什么?后来有人偷偷告诉 我，这是因为我们当前的既定政策是“韬光养晦”。我听懂了，为什么看不见中国 的飞机和炮舰?那是因为，我们没有足够的钱去发动一场维护民族尊严的战争啊! 穷国无国格! 其实有些道理是不言而喻的：要剥夺一个人的自由，首先就是剥夺其财产； 而对人的保护，首先必须从财产保护开始。你去问问进城打工的农民工，怎样才 能使他人成其为人?他会告诉你，别的都不重要，最重要的是让老板把拖欠他们 的血汗钱赶快给他们。对这些人，这些成千上万的人，是保护他们的姓名、名誉、 肖像和隐私更重要，还是保护他们的财产权利更重要?在中国民法典起草会议上， 我们究竟是花一天时间去讨论人格权保护，再花一个月时间去讨论农民土地权利 的保护，还是把时间给倒过来安排? 为什么主要的几部传统民法典都没有规定人格权，只是在侵权损害赔偿中对 人格权予以概括保护?那是因为人格权主要是一些由基本法赋予人的基本法定权 利，民法的任务主要是去保护它而不是去确认它。而民法最重要的任务，就是必 须小心细致地确认和保护财产权利，因此，传统民法对人的保护，对人格的保护， 首先而且主要是通过对财产的保护加以体现的。当然，我们必须看到，加强人格 权的民法保护，是现代民法的发展趋势，但不能因此就得出近代民法重物轻人的 结论，并由此否定近代民法的人文主义精神。为此，我认为，民法典的人文主义 精神，就是表现为对私权的保护，首先而且主要的是表现为对个人财产的保护。 以保护私权为己任的民法，无论采用何种编排体系，都是人文主义的。 李永军教授： 我很感谢政法大学提供了这么一个人文主义的讲台，说明我们政法大学的传 统本身就是人文主义的。今天我演讲的题目是《人文主义的实质及其影响因素》。 我曾在《中国法学》上有一篇文章“私法中的人文主义及其衰落”，在这篇文章中， 我没有非常系统地阐述自己的人文观，有些观点和徐国栋教授不太相同，对人格 权的理解和尹田教授也些不一样。我想在这里把自己的观点再阐述一下。 一，什么是“人文主义"?其核心是什么? 通常的理解都是中世纪的观点，反神学的观点，“以人为中心”，而不是以神 为中心，把人当作人来看待，把人当作世界的中心来看待，这是通常理解的人文 主义，徐国栋先生就是在这个意义在理解人文主义。但我恰恰认为，人文主义还 包括一个非常重要的而且常常被忽视的因素：把个人从团体中解放出来。封建制 度的特征有两个，一个是等级制，另一个是团体主义，而资本主义民法以平等来 反对等级，以自由来反对团体主义。我想最重要的不是等级问题，更严重是团体 压迫个人的问题，把人从团体中解放出来。因此，法国民法典中没有法人的规定， 这固然与其当时的历史背景有关，因为当时拿破仑非常害怕封建主义借助团体而
复兴。但很重要的另一个意义是:其人文主义表现为,强调彻底地解放人性,这 点恰恰是以后的其它国家几部民法典所不能比拟的。关于团体的优势和危害大 家都在谈论,认为团体是对个人结社自由的体现,但自由结社的这种优势到现在 看表现非常不明显。但其劣势实际上是把人压迫在团体之下。我记得1931年的 时候,英国学者肯朴亚伦在为梅因的《古代法》作序的时候说:梅因说迄今为 止的社会是从身份到契约的发展过程,但现在有没有一个从契约到身份的相反过 程发生?这个过程的确发生了。那就是公司法人发展起来以后,法人至上、团体 至上而产生的团体对个人的压制。在西方30年代以后这个问题就非常突出了, 现在我国这一点确实也非常突出 我想这是人文主义发展的最重要的问题,非常大的一个障碍。因此,我们谈 论这个问题,应该强调保护个人,把个人从团体中解放出来,而不是把团体当作 与人相同的民事地位的主体来看待。这是我和徐教授关于人文观一个很大的不 同。徐教授在其著名、充满睿智的文章“两种民法典的起草思路—新人文主义对 物文主义”中,没一方面批判梁彗星教授的“物文主义”,而在自己的民法典设计 中却在自然人之后的第三编,规定为法人而与自然人并列,我想这一点恰恰是背 叛了人文主义精神。 、“新人文主义"的问题 徐教授倡导新人文主义,而且把他的以新人文主义为原则的民法典草案称为 “绿色民法典草案”。他认为,新人文主义与老人文主义有两点不同:一是认识论 的区别:如果说老人文主义的认识论是哲学主义,是对人类认识能力的狂妄,那 么新人文主义的认识特点是对人类认识能力持有所知和勿知的评价,基于后一种 认识,应允许民法典保持开放的结构,赋予广泛的自由裁量权。二,对人的自身 认识问题。老人文主义认为人是世界的中心,强调征服自然;新人文主义认识到 人与环境的依赖关系,以及对其他生灵的关怀,强调人与自然的和谐,尊重下等 人的权利,换言之,老人文主义是乐观的,新人文主义是悲观取向。我想就这两 点说一些自己的看法。首先第一点,我认为罗马法的体系就是开放的。因此,英 国人梅因说他们继承的是罗马法的旗帜和精神,应该说英国人继承了罗马法中的 活的东西,判例法就是源于罗马法的。而大陆法系继受的则是形式。因此,可以 反证:罗马法的体系就是开放式的。问题是,即使在大陆法系这些民法典化的国 家,也不完全是封闭的。虽然禁止法官解释法律,禁止法官自由阐述法律,但是 在德国法这样具有总则的基本原则的体系当中,恰恰民法典体系是开放性的,比 如说1804年的法国民法典、1901年的德国民法典,到现在为止依然生生不息, 为什么呢,他们的法官利用基本原则的开放性来发展自己的法律。从这种意义上 来说,我们可以说他们是开放性的 、人与物的关系是如何从统一走向分离的? 在笛卡尔之前,主观与客观的世界不是分离的而是统一的,因此,在罗马法 上,人并不是唯一的主宰体,在人之外,还有一个比人更强大的主体在支配着世 界。因此很多物并不为人的意志所支配,也不是民法上的物。但是,笛卡尔之后, 即区分主观与客观、主体与客体的二元划分,之后,整个世界的秩序发生了变化 也就是徐教授说笛卡尔整理了世界秩序。特别是到康德、黑格尔强调理性、意识 对物质的绝对支配以后,主体与客体就彻底分离了。康德说:人之所以是主体, 是因为他有理性,物之所以是客体,是因为他没有理性。人对自然从和谐走向对 立、支配与征服 综上所述,“新人文主义”我认为是对现代民法典的反思,是回归的问题。从
复兴。但很重要的另一个意义是：其人文主义表现为，强调彻底地解放人性，这 一点恰恰是以后的其它国家几部民法典所不能比拟的。关于团体的优势和危害大 家都在谈论，认为团体是对个人结社自由的体现，但自由结社的这种优势到现在 看表现非常不明显。但其劣势实际上是把人压迫在团体之下。我记得 1931 年的 时候，英国学者肯朴·亚伦在为梅因的《古代法》作序的时候说：梅因说迄今为 止的社会是从身份到契约的发展过程，但现在有没有一个从契约到身份的相反过 程发生？这个过程的确发生了。那就是公司法人发展起来以后，法人至上、团体 至上而产生的团体对个人的压制。在西方 30 年代以后这个问题就非常突出了， 现在我国这一点确实也非常突出。 我想这是人文主义发展的最重要的问题，非常大的一个障碍。因此，我们谈 论这个问题，应该强调保护个人，把个人从团体中解放出来，而不是把团体当作 与人相同的民事地位的主体来看待。这是我和徐教授关于人文观一个很大的不 同。徐教授在其著名、充满睿智的文章“两种民法典的起草思路—新人文主义对 物文主义”中，没一方面批判梁彗星教授的“物文主义”，而在自己的民法典设计 中却在自然人之后的第三编，规定为法人而与自然人并列，我想这一点恰恰是背 叛了人文主义精神。 二、“新人文主义"的问题 徐教授倡导新人文主义，而且把他的以新人文主义为原则的民法典草案称为 “绿色民法典草案”。他认为，新人文主义与老人文主义有两点不同：一是认识论 的区别：如果说老人文主义的认识论是哲学主义，是对人类认识能力的狂妄，那 么新人文主义的认识特点是对人类认识能力持有所知和勿知的评价，基于后一种 认识，应允许民法典保持开放的结构，赋予广泛的自由裁量权。二，对人的自身 认识问题。老人文主义认为人是世界的中心，强调征服自然；新人文主义认识到 人与环境的依赖关系，以及对其他生灵的关怀，强调人与自然的和谐，尊重下等 人的权利，换言之，老人文主义是乐观的，新人文主义是悲观取向。我想就这两 点说一些自己的看法。首先第一点，我认为罗马法的体系就是开放的。因此，英 国人梅因说他们继承的是罗马法的旗帜和精神，应该说英国人继承了罗马法中的 活的东西，判例法就是源于罗马法的。而大陆法系继受的则是形式。因此，可以 反证：罗马法的体系就是开放式的。问题是，即使在大陆法系这些民法典化的国 家，也不完全是封闭的。虽然禁止法官解释法律，禁止法官自由阐述法律，但是 在德国法这样具有总则的基本原则的体系当中，恰恰民法典体系是开放性的，比 如说 1804 年的法国民法典、1901 年的德国民法典，到现在为止依然生生不息， 为什么呢，他们的法官利用基本原则的开放性来发展自己的法律。从这种意义上 来说，我们可以说他们是开放性的。 三、人与物的关系是如何从统一走向分离的? 在笛卡尔之前，主观与客观的世界不是分离的而是统一的，因此，在罗马法 上，人并不是唯一的主宰体，在人之外，还有一个比人更强大的主体在支配着世 界。因此很多物并不为人的意志所支配，也不是民法上的物。但是，笛卡尔之后， 即区分主观与客观、主体与客体的二元划分，之后，整个世界的秩序发生了变化， 也就是徐教授说笛卡尔整理了世界秩序。特别是到康德、黑格尔强调理性、意识 对物质的绝对支配以后，主体与客体就彻底分离了。康德说：人之所以是主体， 是因为他有理性，物之所以是客体，是因为他没有理性。人对自然从和谐走向对 立、支配与征服。 综上所述，“新人文主义”我认为是对现代民法典的反思，是回归的问题。从
时间的递延来看,新人文主义比旧人文主义还要旧。徐教授批判德国民法典的非 人文性,并指出自己的人文主义与旧的人文主义的一个不同是:老人文主义强调 人与物的对立并强调人对物的支配,而新人文主义是强调人与物的和谐,但德国 民法典第9条恰恰有规定:动物不是物,受特别法的保护。那么人与自然、其 他生灵的和谐,在德国民法上已经注意了。 四、关于民法典的排列顺序问题,是否是人文主义与物文主义的分水岭? 刚才国栋教授和尹田教授都提到了这个问题。是否把物权放在前面,就是物 文主义,把人放在前面就是人文主义,是否这样?我认为这种顺序的安排自然有 它的主观性,但是在民法典这个逻辑世界中,民法典顺序的安排肯定受逻辑的影 响。因此我认为一部民法典是否代表人文主义精神,不应该仅仅从形式来看待, 而更重要的应该从内容来看待。民法典中所反映出来的基本原则与基本制度:权 利本位、所有权绝对、契约自由、过错责任原则、法律行为、债权相对性等都是 对人文主义的肯认。人和物的关系恰恰是权利为媒介的统一。人与人之间人通过 物的关系发生联系,并在物的关系中找到和谐。所以,任何民法上的关系,都是 人的关系。主观世界如何与客观世界联系起来,如何统一?人格权是不能用物质 来等值化的。但是,民法的同质救济中,恰恰是要体现这种一致救济的特征。 五、对于人格权的理解: 两位教授对人格权都有很深的研究,他们两位共同的认识是人格权是人主体 地位的体现,是主体地位的同义语。我的疑问是,既然人格权是一种地位,那么 人格权为什么不包括财产权?人格权作为主体权利,为什么人格权只包括生命、 健康等人身权利,财产权如何解决?人格权、人格中的“人格”是一个东西吗?在 主观世界与客观世界分离后,人格权是主观世界、主体世界的东西,规定是主体 性要素的总和。财产权当作是客观世界的客体来对待,我想是否应当这样解释? 下面可以再切磋。 六、法典化与人文主义、标准化与人文主义的问题 最后一个问题,我想讨论一下为什么民法典在中国有这么多的反对和阻力, 我们的传统中有无人文主义的因素,有没有制造人文主义的土壤?中国也有人文 主义,中国传统的人文主义与西方是不太一样的。比如说,最明显的一个例子 中国的中餐、中医、私塾与西方的肯德基、西医与学校不同:中国的中餐因每个 厨师的技术不同而菜的味道就不同,同样是做一个“鱼香肉丝”,不同的厨师作出 来就不一个味道,而美国的肯德基可以做到在世界的每个角落都一个味道;中国 的中医强调即使相同的病症在不同的个体身上也应当不同,因人而异而开不同的 处方,而西医恰恰是相同的病症应当用相同的方法治疗;中国传统上是没有现代 意义上的学校的,而是具有极具中国特色的教育单位—私塾,在国家的各个私 塾中,国家不规定也不制定统一的教材,也不统一培训教师,教师因材施教:而 西方的学校则是统一的。从我国的这些传统看,更强调的是个性,针对不同的个 性而采取不同的对策,将人文关怀寓与个性之中,很难说不是人文主义的。而西 方人崇尚标准化,而法典化是一种标准化的东西,它将人文主义寓于标准之中 而从我们的传统看,我们更适合“判例法”而不是法典化法律,但清末五大臣考察 西洋的结果是借鉴法典化法律而非判例法,这是正确的。因为我们采取判例法会 涉及主权问题、判例的来源等问题。因此,世界上只有殖民地才能移植判例法 我们今天采用法典化也是正确的选择,但是,法典化是一种标准的建立,而我们 的人文传统与此相抵触,所以中国民法典如何体现人文主义并与传统和谐,确实 是一个值得研究的问题。谢谢大家
时间的递延来看，新人文主义比旧人文主义还要旧。徐教授批判德国民法典的非 人文性，并指出自己的人文主义与旧的人文主义的一个不同是：老人文主义强调 人与物的对立并强调人对物的支配，而新人文主义是强调人与物的和谐，但德国 民法典第 91 条恰恰有规定：动物不是物，受特别法的保护。那么人与自然、其 他生灵的和谐，在德国民法上已经注意了。 四、关于民法典的排列顺序问题，是否是人文主义与物文主义的分水岭? 刚才国栋教授和尹田教授都提到了这个问题。是否把物权放在前面，就是物 文主义，把人放在前面就是人文主义，是否这样？我认为这种顺序的安排自然有 它的主观性，但是在民法典这个逻辑世界中，民法典顺序的安排肯定受逻辑的影 响。因此我认为一部民法典是否代表人文主义精神，不应该仅仅从形式来看待， 而更重要的应该从内容来看待。民法典中所反映出来的基本原则与基本制度：权 利本位、所有权绝对、契约自由、过错责任原则、法律行为、债权相对性等都是 对人文主义的肯认。人和物的关系恰恰是权利为媒介的统一。人与人之间人通过 物的关系发生联系，并在物的关系中找到和谐。所以，任何民法上的关系，都是 人的关系。主观世界如何与客观世界联系起来，如何统一？人格权是不能用物质 来等值化的。但是，民法的同质救济中，恰恰是要体现这种一致救济的特征。 五、对于人格权的理解： 两位教授对人格权都有很深的研究，他们两位共同的认识是人格权是人主体 地位的体现，是主体地位的同义语。我的疑问是，既然人格权是一种地位，那么 人格权为什么不包括财产权？人格权作为主体权利，为什么人格权只包括生命、 健康等人身权利，财产权如何解决？人格权、人格中的“人格”是一个东西吗？在 主观世界与客观世界分离后，人格权是主观世界、主体世界的东西，规定是主体 性要素的总和。财产权当作是客观世界的客体来对待，我想是否应当这样解释？ 下面可以再切磋。 六、法典化与人文主义、标准化与人文主义的问题 最后一个问题，我想讨论一下为什么民法典在中国有这么多的反对和阻力， 我们的传统中有无人文主义的因素，有没有制造人文主义的土壤？中国也有人文 主义，中国传统的人文主义与西方是不太一样的。比如说，最明显的一个例子， 中国的中餐、中医、私塾与西方的肯德基、西医与学校不同：中国的中餐因每个 厨师的技术不同而菜的味道就不同，同样是做一个“鱼香肉丝”，不同的厨师作出 来就不一个味道，而美国的肯德基可以做到在世界的每个角落都一个味道；中国 的中医强调即使相同的病症在不同的个体身上也应当不同，因人而异而开不同的 处方，而西医恰恰是相同的病症应当用相同的方法治疗；中国传统上是没有现代 意义上的学校的，而是具有极具中国特色的教育单位——私塾，在国家的各个私 塾中，国家不规定也不制定统一的教材，也不统一培训教师，教师因材施教；而 西方的学校则是统一的。从我国的这些传统看，更强调的是个性，针对不同的个 性而采取不同的对策，将人文关怀寓与个性之中，很难说不是人文主义的。而西 方人崇尚标准化，而法典化是一种标准化的东西，它将人文主义寓于标准之中。 而从我们的传统看，我们更适合“判例法”而不是法典化法律，但清末五大臣考察 西洋的结果是借鉴法典化法律而非判例法，这是正确的。因为我们采取判例法会 涉及主权问题、判例的来源等问题。因此，世界上只有殖民地才能移植判例法。 我们今天采用法典化也是正确的选择，但是，法典化是一种标准的建立，而我们 的人文传统与此相抵触，所以中国民法典如何体现人文主义并与传统和谐，确实 是一个值得研究的问题。谢谢大家
主持人: 论坛的第一个阶段,集中演讲告一段落。下面一个阶段是相互讨论、对话阶 段。我们期待三位学者的交流和碰撞,让我们领略他们的学术思想。 徐国栋教授 首先感谢尹田、李永军提出与我不同的观点,使我有机会回到母校来露一脸 李永军提到了我的以人为本过于广泛,包括了法人,应该只包括自然人,不包括 法人,我非常感谢他提醒我注意自然人与法人的区别。尹田的报告分为两个部分 在第一部分,他提出人法是保护人的,物法起着同样的作用。对这个命题我表示 同意,我从没有对这种命题提岀挑战,因为向这种命题挑战就是向常识挑战,那 是必定要失败的呀!在第二部分,他提到了人格与财产的关系问题。我现在想把 我的观点澄清一下,看看论题是否交叉了。我的第一个论题是,民法应分为人身 关系法和财产关系法两个部分。二是人身关系法相对独立于财产关系法,两种法 的基本逻辑不同;三是人身关系法优先于财产关系法。,因为人身关系法中的人 格是原权。康德认为,人格是天赋的权利,其他权利都是获得的,两者的效力位 阶不同,因此,人格应该是所有的民法规定的出发点。由于人身关系法的一般逻 辑与财产关系法不同,其他的人身法律关系沾了人格的光,也被前置于财产关系 法。这样看来,我们之间没有差异,原来是各说各的。大家想看我们吵,我很遗 憾要叫大家失望?我们需要首先找出争论点,不然是各说各话。尹田教授,你是 否承认我们的观点在你发言的第一部分上并不相交? 尹田教授: 徐教授在提出自己的新人文主义的时候,把另一些人提出的体系安排定义为 物文主义的,其理由,通过我学习徐教授的著作,我的理解是不在内容,而是内 容的体系安排。我的理解是徐教授是谈论人法在前,还是物法在前。我所有的论 证在于不能分开二者,保护财产就是保护人。民法中不存在物文主义,体系安排 那是逻辑选择,与人文主义或反人文主义无关。我是这样一种观点,不知徐教授 是否能和我们做些交流? 李永军教授 这一点,我也想和徐教授探讨。徐教授反对德国民法的物文主义,但我们 知道,在德国民法典制定的时候,是唯心主义泛滥、人的意识与理性至上的阶段, 尤其是康德的哲学对德国影响很大,德国人为什么会逆历史潮流而动,制定一部 反人文主义的民法典,这确实有些费解。希望国栋教授给我们回答一下,大家也 很关心这个问题 尹田教授 国栋教授别说别的,就说一下它怎么就不是人文主义的。 徐国栋教授 作为对两位教授的回应,我想提出形式人文主义和实质人文主义的区分。体 系的安排是形式人文主义,内容是实质人文主义。德国民法典对人的关注和保护 我没有异议。形式人文主义(体系安排)与人文主义有没有关系?人法和物法的 体系安排各国是有所不同的,但有的国家的民法是单纯的财产关系法。这种体系 安排难道就没有价值观念在里面吗? 尹田教授 我所批评的两个错误观点,一是在民法典的体系安排发生争议时,是德国式 的还是法国式,徐教授把它提到人文主义与物文主义的高度,我认为把它提高到
主持人： 论坛的第一个阶段，集中演讲告一段落。下面一个阶段是相互讨论、对话阶 段。我们期待三位学者的交流和碰撞，让我们领略他们的学术思想。 徐国栋教授： 首先感谢尹田、李永军提出与我不同的观点，使我有机会回到母校来露一脸。 李永军提到了我的以人为本过于广泛，包括了法人，应该只包括自然人，不包括 法人，我非常感谢他提醒我注意自然人与法人的区别。尹田的报告分为两个部分， 在第一部分，他提出人法是保护人的，物法起着同样的作用。对这个命题我表示 同意，我从没有对这种命题提出挑战，因为向这种命题挑战就是向常识挑战，那 是必定要失败的呀！在第二部分，他提到了人格与财产的关系问题。我现在想把 我的观点澄清一下，看看论题是否交叉了。我的第一个论题是，民法应分为人身 关系法和财产关系法两个部分。二是人身关系法相对独立于财产关系法，两种法 的基本逻辑不同；三是人身关系法优先于财产关系法。，因为人身关系法中的人 格是原权。康德认为，人格是天赋的权利，其他权利都是获得的，两者的效力位 阶不同，因此，人格应该是所有的民法规定的出发点。由于人身关系法的一般逻 辑与财产关系法不同，其他的人身法律关系沾了人格的光，也被前置于财产关系 法。这样看来，我们之间没有差异，原来是各说各的。大家想看我们吵，我很遗 憾要叫大家失望？我们需要首先找出争论点，不然是各说各话。尹田教授，你是 否承认我们的观点在你发言的第一部分上并不相交？ 尹田教授： 徐教授在提出自己的新人文主义的时候，把另一些人提出的体系安排定义为 物文主义的，其理由，通过我学习徐教授的著作，我的理解是不在内容，而是内 容的体系安排。我的理解是徐教授是谈论人法在前，还是物法在前。我所有的论 证在于不能分开二者，保护财产就是保护人。民法中不存在物文主义，体系安排 那是逻辑选择，与人文主义或反人文主义无关。我是这样一种观点，不知徐教授 是否能和我们做些交流？ 李永军教授： 这 一点，我也想和徐教授探讨。徐教授反对德国民法的物文主义，但我们 知道，在德国民法典制定的时候，是唯心主义泛滥、人的意识与理性至上的阶段， 尤其是康德的哲学对德国影响很大，德国人为什么会逆历史潮流而动，制定一部 反人文主义的民法典，这确实有些费解。希望国栋教授给我们回答一下，大家也 很关心这个问题。 尹田教授： 国栋教授别说别的，就说一下它怎么就不是人文主义的。 徐国栋教授： 作为对两位教授的回应，我想提出形式人文主义和实质人文主义的区分。体 系的安排是形式人文主义，内容是实质人文主义。德国民法典对人的关注和保护 我没有异议。形式人文主义（体系安排）与人文主义有没有关系？人法和物法的 体系安排各国是有所不同的，但有的国家的民法是单纯的财产关系法。这种体系 安排难道就没有价值观念在里面吗？ 尹田教授： 我所批评的两个错误观点，一是在民法典的体系安排发生争议时，是德国式 的还是法国式，徐教授把它提到人文主义与物文主义的高度，我认为把它提高到