宪法的用途与误用 最近几个月以来,《物权法(草案)》引发了激烈的社会争议,有人甚至公 开指责其中的某些规定“违宪”(以下简称“违宪论”),草案的修改与审议过程也 因此而一度中断。作为宪法学者,我对这种现象感到一种本能的兴奋,因为不论 我个人在此特定问题上的立场如何,我赞成言论自由,赞成任何一部法律都必须 经受过实质性的辩论和质疑,这么一部对国计民生可能产生重大影响的法律自然 更不必说了。[我相信任何人都可能会犯错误,这部法律的起草者和审议者自 然也不例外,而我更相信人民的集体智慧。不论普通老百姓是否能理解高深的法 律理论和术语,他们来自实际经验和切身利益的直觉都应有助于纠正立法精英的 偏差。有人对物权法草案有这样或那样的意见,乃是完全正常的。事实上,任何 人都可以认为并主张国家的任何法律或法规“违宪”。在一个宪法规定了言论自由 的国家里,这本来应该是他们的权利 然而,作为宪法学者,我同时也对争论过程中出现的一些偏差感到本能的担 忧。自觉运用宪法是一件好事,但是宪法的运用必须符合宪法学的基本常识和常 规。毕竟,宪法不应该是一盒“万金油”,谁都可以随便进来“沾”一点,然后再用 宪法这块“金字招牌”指责别人违背了某某“基本原则”或“政治方向”。弄不好, 这种做法很可能“误用”了宪法,甚至产生不良的社会后果。虽然我们每个人都确 实有自由表达这类见解,但是对于宪法究竟是什么、怎么用,我们还是要在学术 上讨一个“公道”。 尼采曾经写过一本名叫《历史的用途与误用》的小册子,其中他说道:“我 们服务于历史,只是因为历史服务于生活;但是如果将历史研究的价值超过某个 极点,那么我们就割裂了生活并使之堕落。[2]宪法也是如此,过犹不及;如果 用得不当,我们还真的可能反而阻碍了社会发展,违背宪政的初衷。因此,我借 用了这本书的题目,目的是以围绕物权法草案的争论为背景,探讨我们究竟应该 如何运用自己的宪法。 (请)认真对待宪法 虽然每个人都有权利发表见解,法学家也不例外,我还是认为法学家应该更 严肃地对待宪法问题,避免轻易将自己的价值观强加在其讨论的对象——宪法和 法律——之上。在这个意义上,我反对将学术讨论本身意识形态化。我假定我们 都能同意:我们在这里花费版面、笔墨以及读者的时间进行讨论,不是为了一场 论者个人出于不同价值立场的争吵,而是弄清楚宪法在这个问题上的意义究竟是 什么,否则将是对这本杂志及其读者的亵渎。当然,几乎任何人都有价值立场, 都有在民主政治过程中表达自己的权利。但是在讨论学术问题的时候,我们还是 应该尽可能将自己个人的价值观放在一边,共同遵循普遍承认的价值中立的学术 规则。如果没有共同尊重的学术讨论的基本规则作为底线,那么争论就失去了鉴 别真伪、判定胜负的理性基础,这样的争论当然也是没有任何意义的。好在法学 家一般都假定,他们在分析问题的时候是价值中立的。这种假定有时是自欺欺人 的,但是基于上述理由,价值中立的目标即使是可望而不可及,也不妨成为我们 共同的追求;否则,只怕一场争论下来,除了针锋相对的价值观彼此擦肩而过 造成一时的热闹和繁忙之外,什么实际问题都解决不了 我认为以下主张是不可反驳的,因而应该成为学术讨论的各方共同接受的起
宪法的用途与误用 最近几个月以来，《物权法（草案）》引发了激烈的社会争议，有人甚至公 开指责其中的某些规定“违宪”（以下简称“违宪论”），草案的修改与审议过程也 因此而一度中断。作为宪法学者，我对这种现象感到一种本能的兴奋，因为不论 我个人在此特定问题上的立场如何，我赞成言论自由，赞成任何一部法律都必须 经受过实质性的辩论和质疑，这么一部对国计民生可能产生重大影响的法律自然 更不必说了。[1]我相信任何人都可能会犯错误，这部法律的起草者和审议者自 然也不例外，而我更相信人民的集体智慧。不论普通老百姓是否能理解高深的法 律理论和术语，他们来自实际经验和切身利益的直觉都应有助于纠正立法精英的 偏差。有人对物权法草案有这样或那样的意见，乃是完全正常的。事实上，任何 人都可以认为并主张国家的任何法律或法规“违宪”。在一个宪法规定了言论自由 的国家里，这本来应该是他们的权利。 然而，作为宪法学者，我同时也对争论过程中出现的一些偏差感到本能的担 忧。自觉运用宪法是一件好事，但是宪法的运用必须符合宪法学的基本常识和常 规。毕竟，宪法不应该是一盒“万金油”，谁都可以随便进来“沾”一点，然后再用 “宪法”这块“金字招牌”指责别人违背了某某“基本原则”或“政治方向”。弄不好， 这种做法很可能“误用”了宪法，甚至产生不良的社会后果。虽然我们每个人都确 实有自由表达这类见解，但是对于宪法究竟是什么、怎么用，我们还是要在学术 上讨一个“公道”。 尼采曾经写过一本名叫《历史的用途与误用》的小册子，其中他说道：“我 们服务于历史，只是因为历史服务于生活；但是如果将历史研究的价值超过某个 极点，那么我们就割裂了生活并使之堕落。”[2]宪法也是如此，过犹不及；如果 用得不当，我们还真的可能反而阻碍了社会发展，违背宪政的初衷。因此，我借 用了这本书的题目，目的是以围绕物权法草案的争论为背景，探讨我们究竟应该 如何运用自己的宪法。 一、（请）认真对待宪法 虽然每个人都有权利发表见解，法学家也不例外，我还是认为法学家应该更 严肃地对待宪法问题，避免轻易将自己的价值观强加在其讨论的对象——宪法和 法律——之上。在这个意义上，我反对将学术讨论本身意识形态化。我假定我们 都能同意：我们在这里花费版面、笔墨以及读者的时间进行讨论，不是为了一场 论者个人出于不同价值立场的争吵，而是弄清楚宪法在这个问题上的意义究竟是 什么，否则将是对这本杂志及其读者的亵渎。当然，几乎任何人都有价值立场， 都有在民主政治过程中表达自己的权利。但是在讨论学术问题的时候，我们还是 应该尽可能将自己个人的价值观放在一边，共同遵循普遍承认的价值中立的学术 规则。如果没有共同尊重的学术讨论的基本规则作为底线，那么争论就失去了鉴 别真伪、判定胜负的理性基础，这样的争论当然也是没有任何意义的。好在法学 家一般都假定，他们在分析问题的时候是价值中立的。这种假定有时是自欺欺人 的，但是基于上述理由，价值中立的目标即使是可望而不可及，也不妨成为我们 共同的追求；否则，只怕一场争论下来，除了针锋相对的价值观彼此擦肩而过、 造成一时的热闹和繁忙之外，什么实际问题都解决不了。 我认为以下主张是不可反驳的，因而应该成为学术讨论的各方共同接受的起
点:宪法首先是一部“法”,因而必须体现出可实施( enforceable)的法律效力;[3 在我们衡量一部法律的合宪性时,我们所引用的宪法条款必须具备在法律上可以 实施的确定意义。这个标准对宪法问题的讨论尤其重要,因为几乎任何国家的宪 法都集中规定了大量基本原则,其中某些原则只是对宪法解释发挥某种指导性作 用,未必能在法律上获得直接的实施。不可否认的是,某些宪法原则只是表达了 种笼统的政治理念,而这种理念在具体情况下(譬如在物权法某些规定的合宪 性上)意味着什么,在本质上是一个见仁见智的问题,不可能得到一个统一的令 人心服的“标准答案”。然而,如果论者将自己的价值观掺入这类理念,并宣称这 是对宪法基本原则惟一正确的理解,那么他就偏离了学术讨论的出发点;他实际 上是在对于对立的学术观点发动一场政治攻击,而将政治斗争带入学术的做法显 然是不合适、不可取的。 我相信这个提议并没有带入我个人的主观立场。我在此只是主张,我们以 种负责任的态度看待自己的宪法。宪法是国家的“根本大法”,但它首先是一部法 律,因而我们必须至少像一部法律那样认真对待它。在一部法律当中,并不是所 有的条款都有公认和确定的意义;事实上,1982年宪法和物权法草案都是如此。 有些宪法条款是不可操作的,因而不能作为衡量法律合宪性的尺度。这些条款虽 然在宪法之中,但是其目的是表达一种政治理想,而不是可实施的法律标准。因 此,我们(尤其是作为法学家)不能随意指责物权法或任何其它法律违背某些笼 统的宪法原则。如果在这些问题上“较真”,那么我们所做的其实只能是喊口号、 抓辫子ˆ而已。我们这么做,并不能给宪法带来任何尊严;恰恰相反,我们只能 使它沦落为政治口号,成为“文革”式的政治斗争乃至人身攻击的工具。试问,这 种表面上“维护”宪法的行为,难道不正是对宪法最大的亵渎吗?! 因此,允许我向违宪论者建议:请认真对待我们自己的宪法!如果我们不能 对它赋予更多的尊重,那么也至少请给它以一般法律待遇”,而不要将它作为纯 粹的政治口号或打击不同意见的工具。事实上,对于一部规定言论自由的宪法来 说(见第35条),这么做将构成极大的讽刺。的确,任何人都应有权自由发表 自己的见解,但如果他宣称自己对宪法的理解是惟一正确的,并以宪法的名义对 其所不认同的观点、主张或措施无限上纲上线,那么他就有滥用言论自由之嫌。 宪法的误用—宪法原则的教条化与口号化 遗憾的是,违宪论所热衷的主要是宪法的政治价值,其立论基础是宪法总纲 中表达的一些笼统的政治理想。违宪论者认定《物权法(草案)》违宪的主要论 据似乎是它没有重复1982年宪法第12条的规定:“社会主义的公共财产神圣不 可侵犯”,并存在将国家、集体和个人财产平等对待之嫌疑,从而背离了宪法的“社 会主义方向”。这种看法是令人费解的,因为任何法律都没有义务一字一句地重 复宪法文本。事实上,这种形式主义的机械“背诵”也不可能发挥任何实际作用。 但是本文在此要着重考虑的问题是,我们是否应该动辄指责某某法律违反了宪法 规定的某些政治原则和方向? 我们都知道,1982年宪法的第一章总纲规定了一系列国家基本原则、政策 和方针。事实上,违宪论者似乎没有提到宪法两处对其可能更有帮助的规定:“社 会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众 集体所有制”(第6条);“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济 中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”(第7条)然而,连同上述“神
点：宪法首先是一部“法”，因而必须体现出可实施(enforceable)的法律效力；[3] 在我们衡量一部法律的合宪性时，我们所引用的宪法条款必须具备在法律上可以 实施的确定意义。这个标准对宪法问题的讨论尤其重要，因为几乎任何国家的宪 法都集中规定了大量基本原则，其中某些原则只是对宪法解释发挥某种指导性作 用，未必能在法律上获得直接的实施。不可否认的是，某些宪法原则只是表达了 一种笼统的政治理念，而这种理念在具体情况下（譬如在物权法某些规定的合宪 性上）意味着什么，在本质上是一个见仁见智的问题，不可能得到一个统一的令 人心服的“标准答案”。然而，如果论者将自己的价值观掺入这类理念，并宣称这 是对宪法基本原则惟一正确的理解，那么他就偏离了学术讨论的出发点；他实际 上是在对于对立的学术观点发动一场政治攻击，而将政治斗争带入学术的做法显 然是不合适、不可取的。 我相信这个提议并没有带入我个人的主观立场。我在此只是主张，我们以一 种负责任的态度看待自己的宪法。宪法是国家的“根本大法”，但它首先是一部法 律，因而我们必须至少像一部法律那样认真对待它。在一部法律当中，并不是所 有的条款都有公认和确定的意义；事实上，1982 年宪法和物权法草案都是如此。 有些宪法条款是不可操作的，因而不能作为衡量法律合宪性的尺度。这些条款虽 然在宪法之中，但是其目的是表达一种政治理想，而不是可实施的法律标准。因 此，我们（尤其是作为法学家）不能随意指责物权法或任何其它法律违背某些笼 统的宪法原则。如果在这些问题上“较真”，那么我们所做的其实只能是喊口号、 “抓辫子”而已。我们这么做，并不能给宪法带来任何尊严；恰恰相反，我们只能 使它沦落为政治口号，成为“文革”式的政治斗争乃至人身攻击的工具。试问，这 种表面上“维护”宪法的行为，难道不正是对宪法最大的亵渎吗？！ 因此，允许我向违宪论者建议：请认真对待我们自己的宪法！如果我们不能 对它赋予更多的尊重，那么也至少请给它以一般“法律待遇”，而不要将它作为纯 粹的政治口号或打击不同意见的工具。事实上，对于一部规定言论自由的宪法来 说（见第 35 条），这么做将构成极大的讽刺。的确，任何人都应有权自由发表 自己的见解，但如果他宣称自己对宪法的理解是惟一正确的，并以宪法的名义对 其所不认同的观点、主张或措施无限上纲上线，那么他就有滥用言论自由之嫌。 二、宪法的误用——宪法原则的教条化与口号化 遗憾的是，违宪论所热衷的主要是宪法的政治价值，其立论基础是宪法总纲 中表达的一些笼统的政治理想。违宪论者认定《物权法（草案）》违宪的主要论 据似乎是它没有重复 1982 年宪法第 12 条的规定：“社会主义的公共财产神圣不 可侵犯”，并存在将国家、集体和个人财产平等对待之嫌疑，从而背离了宪法的“社 会主义方向”。这种看法是令人费解的，因为任何法律都没有义务一字一句地重 复宪法文本。事实上，这种形式主义的机械“背诵”也不可能发挥任何实际作用。 但是本文在此要着重考虑的问题是，我们是否应该动辄指责某某法律违反了宪法 规定的某些政治原则和方向？ 我们都知道，1982 年宪法的第一章总纲规定了一系列国家基本原则、政策 和方针。事实上，违宪论者似乎没有提到宪法两处对其可能更有帮助的规定：“社 会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众 集体所有制”（第 6 条）；“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济 中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（第 7 条）然而，连同上述“神
圣不可侵犯”条款,这些政策性规定究竟意味着什么?公共财产“神圣不可侵犯”, 是否意味着国有资产不得通过市场的公平交易而转换为不同性质的所有权?中 国经济制度的基础是“公有制”,是否意味着国有企业应该在数量或价值上超过总 量的一半?国有经济是“主导力量”,是否意味着国有企业的产值应该在中国的国 民生产总值当中不低于某个确定的比例? 无论我们个人在主观上希望这些规定的确切含义是什么,这些条款的性质决 定了它们只是表达一种不确定的政策倾向,无法通过法律途径直接实施。试想, 如果现在要拍卖一家国有企业,我们是否能主张这次拍卖将有损“社会主义经济 制度的基础或国有经济在“国民经济中的主导力量呢?显然,任何一家企业所 有制的转换都不可能有如此大的威力,但国有企业改制的累积效果确实可能以可 观的方式改变国有经济的比例。全国人大或其常委会如果认为有必要,完全可以 通过立法规定国有企业及其产值在国民经济中占有某个比例——尽管这种规定 注定是难以实施的,即使实施的结果也是令人悲哀的,因为那将意味着我们又回 到计划经济时代;当然,它也可以像现在这样不做这样的规定,但无论是规定还 是不规定,我们都不能说是宪法第6条或第7条明确要求的结果。在这种情况下, 我们应当充分信任自己的立法者;无论立法机构最后采取什么选择,都不能被指 责随意为“违宪” 值得注意的是,自1982年制定之后,中国宪法的文本随着经济和社会发展 处于不断调整之中,我们对宪法的理解似乎也理应发生相应的进化。1999年的 修正案规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济 共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制 度。”初级阶段理论体现了一种市场多元化的制度设想,使得原先就轮廓模糊且 难以实施的政策性规定更加捉摸不定。究竟哪种所有制应该在国民经济中占多大 比例,宪法从来没有也不可能给予明确规定。事实上,宪法第15条还明确规定: 国家实行社会主义市场经济”,而一个经济学的常识是,只要保证自由与公平的 市场交易,国家就不可能禁止不同所有制之间的等价转换。④4因此,一个市场 经济国家是无法保证任何所有制在国民经济中占有多大比例的 法学家应该知道,无论是“基础”、“主导”、“主体ˆ还是“并存”,都是弹性极 大、边界极为模糊的词语,都不是在法学意义上可操作的概念。因此,至少法学 家不应该按照自己个人的理解,人为地将这些模糊的政策性条款套上一成不变的 框框,然后强加于物权法或任何其它法律之上:更不应该无限上纲上线,随意宣 称物权法违背了宪法规定的政治方向。这种做法将宪法中原本富有弹性的政策理 念变成一成不变的教条,进而将其转化为带有攻击力的政治口号,使宪法成为政 治斗争的工具。但不论违宪论的动机如何,这种做法在效果上并不是维护宪法原 则,而只是将论者个人的主观见解强加于宪法之上,然后以“宪法”的名义对其所 敌视的法律或主张发动政治上的攻势,进而产生危言耸听的效果。在我看来,这 绝不是认真对待宪法的恰当方式,而只能算是宪法的“误用”—将宪法错误利用 为政治攻击的幌子。 在“文革正式结束整整30年后的今天,我们或许用不着再说不应该“扣帽 子”、“打棍子”之类的话了。遗憾的是,违宪论的指控让我们看到的正是“文革” 的阴影。宪法的教条化和口号化不仅将损害宪法的权威和形象,而且也误导了宪 法和物权法原本可以正常进行的对话。 宪法的用途—物权法中的宪法问题 当然,宪法是没有必要被误用的。在没有教条化和口号化的语境下,宪法完
圣不可侵犯”条款，这些政策性规定究竟意味着什么？公共财产“神圣不可侵犯”， 是否意味着国有资产不得通过市场的公平交易而转换为不同性质的所有权？中 国经济制度的基础是“公有制”，是否意味着国有企业应该在数量或价值上超过总 量的一半？国有经济是“主导力量”，是否意味着国有企业的产值应该在中国的国 民生产总值当中不低于某个确定的比例？ 无论我们个人在主观上希望这些规定的确切含义是什么，这些条款的性质决 定了它们只是表达一种不确定的政策倾向，无法通过法律途径直接实施。试想， 如果现在要拍卖一家国有企业，我们是否能主张这次拍卖将有损“社会主义经济 制度的基础”或国有经济在“国民经济中的主导力量”呢？显然，任何一家企业所 有制的转换都不可能有如此大的威力，但国有企业改制的累积效果确实可能以可 观的方式改变国有经济的比例。全国人大或其常委会如果认为有必要，完全可以 通过立法规定国有企业及其产值在国民经济中占有某个比例——尽管这种规定 注定是难以实施的，即使实施的结果也是令人悲哀的，因为那将意味着我们又回 到计划经济时代；当然，它也可以像现在这样不做这样的规定，但无论是规定还 是不规定，我们都不能说是宪法第 6 条或第 7 条明确要求的结果。在这种情况下， 我们应当充分信任自己的立法者；无论立法机构最后采取什么选择，都不能被指 责随意为“违宪”。 值得注意的是，自 1982 年制定之后，中国宪法的文本随着经济和社会发展 处于不断调整之中，我们对宪法的理解似乎也理应发生相应的进化。1999 年的 修正案规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济 共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制 度。”初级阶段理论体现了一种市场多元化的制度设想，使得原先就轮廓模糊且 难以实施的政策性规定更加捉摸不定。究竟哪种所有制应该在国民经济中占多大 比例，宪法从来没有也不可能给予明确规定。事实上，宪法第 15 条还明确规定： “国家实行社会主义市场经济”，而一个经济学的常识是，只要保证自由与公平的 市场交易，国家就不可能禁止不同所有制之间的等价转换。[4]因此，一个市场 经济国家是无法保证任何所有制在国民经济中占有多大比例的。 法学家应该知道，无论是“基础”、“主导”、“主体”还是“并存”，都是弹性极 大、边界极为模糊的词语，都不是在法学意义上可操作的概念。因此，至少法学 家不应该按照自己个人的理解，人为地将这些模糊的政策性条款套上一成不变的 框框，然后强加于物权法或任何其它法律之上；更不应该无限上纲上线，随意宣 称物权法违背了宪法规定的政治方向。这种做法将宪法中原本富有弹性的政策理 念变成一成不变的教条，进而将其转化为带有攻击力的政治口号，使宪法成为政 治斗争的工具。但不论违宪论的动机如何，这种做法在效果上并不是维护宪法原 则，而只是将论者个人的主观见解强加于宪法之上，然后以“宪法”的名义对其所 敌视的法律或主张发动政治上的攻势，进而产生危言耸听的效果。在我看来，这 绝不是认真对待宪法的恰当方式，而只能算是宪法的“误用”——将宪法错误利用 为政治攻击的幌子。 在“文革”正式结束整整 30 年后的今天，我们或许用不着再说不应该“扣帽 子”、“打棍子”之类的话了。遗憾的是，违宪论的指控让我们看到的正是“文革” 的阴影。宪法的教条化和口号化不仅将损害宪法的权威和形象，而且也误导了宪 法和物权法原本可以正常进行的对话。 三、宪法的用途——物权法中的宪法问题 当然，宪法是没有必要被误用的。在没有教条化和口号化的语境下，宪法完
全可以对物权法草案的讨论和审议发挥建设性的作用。不消说,物权法当然是可 能违宪的。事实上,作为国家立法机构作出的一种公权力行为,它总是不可能从 逻辑上排除其和国家的最高法——宪法—抵触的可能性。我们知道,现代国家 的宪法主要有两个功能:一是界定政府不同部门的权限,二是保护个人权利不受 政府侵犯,尤其是法律上的侵犯。中国物权法的主要任务是调整国家、集体和个 人之间的财产权,因而一般不会涉及宪法的第一个功能。然而,物权法完全可能 在第二个问题上犯错误,不适当地界定不同性质主体的财产权,过分限制公民个 人的基本权利。 因此,物权法是可能违宪的——尽管本文的目的并不是探讨目前的草案是否 有任何地方违宪,但是物权法所可能违反的并不是宪法总纲当中规定的某些笼统 抽象的原则,而是含义确定并在法律上可实施的那些条款。一个例子是宪法第二 章“基本权利中的第33条:“公民在法律面前一律平等。”和政策性原则不同的 是,平等原则是一条可操作的法律原则,因而可以被用来作为衡量合宪性的实体 标准。事实上,假如物权法草案真的像违宪论所主张的那样区分国有、集体和个 人财产权的法律地位,那么它很可能违反了平等原则。如果物权法规定国有和集 体财产享有比私人财产更高的地位,那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。 当然,平等原则并不要求绝对平等,法律可以对不同的人群规定不同的权利和义 务。但是平等原则确实要求法律上的分类必须具备正当的理由,必须能有效地促 进或保护普遍承认的公共利益:否则,它就构成了宪法所不容许的“歧视”。[5]因 此,假如物权法的制定者不能为针对不同性质所有制的不同待遇提供适当依据的 话,那么我们就有充分的理由怀疑它背离了宪法平等原则。幸运的是,《物权法 (草案)》并没有误入经济歧视的歧途。但我想借用此例说明的是,这才是我们 应该考虑的物权法中的宪法问题。 1982年宪法虽然还存在这样或那样的问题,但毫无疑问的是,相当多的宪 法条款都具有法律上的可实施性。事实上,不仅宪法第二章(公民权利)和第三 章(国家机构)的许多条款都是可实施的,6]即使是第一章“总纲”中规定的某 些具体原则也是如此。例如第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照 法律规定对(集体所有制)土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个 人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的 规定转让。”类似地,第13条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律 规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”虽然这两条没有明说给 予什么性质的“补偿”,但是不难从基本公正等原则中推断出建立在市场价值之上 的公正补偿要求。[7因此,宪法总纲所确立的相关原则可以和《物权法(草案)》 的有关规定相对照。例如草案第49条规定:“为了公共利益的需要,县级以上人 民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动 产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。”第 68条规定:“拆迁、征收私人的不动产,应当按照国家规定给予补偿;没有国家 规定的,应当给予合理补偿,并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。[8]在 这里,物权法草案要求征收按照“国家规定”给予补偿,且在没有规定的情况下给 予“合理补偿”。然而,“国家规定”与“合理补偿”都未必一定能满足公正补偿的要 求。[9因此,如果草案所规定或认可的补偿标准可能和宪法要求相冲突,那么 物权法就遭遇了宪法问题。 不论如何,我们看到物权法是有可能违宪的,但它所可能违反的不是违宪论 所指控的“政治方向”,而是在法律上可实施的具有确定内涵并关乎具体权利的条
全可以对物权法草案的讨论和审议发挥建设性的作用。不消说，物权法当然是可 能违宪的。事实上，作为国家立法机构作出的一种公权力行为，它总是不可能从 逻辑上排除其和国家的最高法——宪法——抵触的可能性。我们知道，现代国家 的宪法主要有两个功能：一是界定政府不同部门的权限，二是保护个人权利不受 政府侵犯，尤其是法律上的侵犯。中国物权法的主要任务是调整国家、集体和个 人之间的财产权，因而一般不会涉及宪法的第一个功能。然而，物权法完全可能 在第二个问题上犯错误，不适当地界定不同性质主体的财产权，过分限制公民个 人的基本权利。 因此，物权法是可能违宪的——尽管本文的目的并不是探讨目前的草案是否 有任何地方违宪，但是物权法所可能违反的并不是宪法总纲当中规定的某些笼统 抽象的原则，而是含义确定并在法律上可实施的那些条款。一个例子是宪法第二 章“基本权利”中的第 33 条：“公民在法律面前一律平等。”和政策性原则不同的 是，平等原则是一条可操作的法律原则，因而可以被用来作为衡量合宪性的实体 标准。事实上，假如物权法草案真的像违宪论所主张的那样区分国有、集体和个 人财产权的法律地位，那么它很可能违反了平等原则。如果物权法规定国有和集 体财产享有比私人财产更高的地位，那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。 当然，平等原则并不要求绝对平等，法律可以对不同的人群规定不同的权利和义 务。但是平等原则确实要求法律上的分类必须具备正当的理由，必须能有效地促 进或保护普遍承认的公共利益；否则，它就构成了宪法所不容许的“歧视”。[5] 因 此，假如物权法的制定者不能为针对不同性质所有制的不同待遇提供适当依据的 话，那么我们就有充分的理由怀疑它背离了宪法平等原则。幸运的是，《物权法 （草案）》并没有误入经济歧视的歧途。但我想借用此例说明的是，这才是我们 应该考虑的物权法中的宪法问题。 1982 年宪法虽然还存在这样或那样的问题，但毫无疑问的是，相当多的宪 法条款都具有法律上的可实施性。事实上，不仅宪法第二章（公民权利）和第三 章（国家机构）的许多条款都是可实施的，[6] 即使是第一章“总纲”中规定的某 些具体原则也是如此。例如第 10 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照 法律规定对（集体所有制）土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个 人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的 规定转让。”类似地，第 13 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律 规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”虽然这两条没有明说给 予什么性质的“补偿”，但是不难从基本公正等原则中推断出建立在市场价值之上 的公正补偿要求。[7] 因此，宪法总纲所确立的相关原则可以和《物权法（草案）》 的有关规定相对照。例如草案第 49 条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人 民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动 产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”第 68 条规定：“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家 规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。”[8] 在 这里，物权法草案要求征收按照“国家规定”给予补偿，且在没有规定的情况下给 予“合理补偿”。然而，“国家规定”与“合理补偿”都未必一定能满足公正补偿的要 求。[9]因此，如果草案所规定或认可的补偿标准可能和宪法要求相冲突，那么 物权法就遭遇了宪法问题。 不论如何，我们看到物权法是有可能违宪的，但它所可能违反的不是违宪论 所指控的“政治方向”，而是在法律上可实施的具有确定内涵并关乎具体权利的条
款。归根结底,宪法不是政治口号,更不是制约中国经济发展的障碍。在其所规 定的宽松的制度框架下,它容许我们的立法机构自由地发展符合社会现实需要的 法律;它只是要求,法律必须符合一些人类社会发展所共同承认的理性。这些理 性原则的目的并不是维持我们中某些人所坚持的一成不变的教条,而是以法律上 可操作的方式呵护最大多数的最根本利益。在我看来,这就是宪法对中国社会的 最根本的用途。 美国的霍姆斯法官曾在一个判例中指出:言论自由所保障的“并非是那些我 们赞同的人,而正是那些我们厌恶的思想”。[10]在宪法学讨论中,我们理应身 体力行自己在课堂上教授的原则,对“不顺耳”的言论更加宽容。但是宽容并非不 分是非。我能够理解违宪论者的某些顾虑,甚至能够认同违宪论者对物权法草案 在细节上的某些不满。[1l改革开放以来,中国社会取得了许多进步,但也确 实暴露出许多问题。我们的法治状况还远不能令人满意,官员贪污腐败现象严重, 社会分配存在着贫富不均和两极化趋势,等等。但是我希望我们都能现实和理性 地看待中国社会所面临的问题,并真正找到问题的症结所在。为此,我不能认同 违宪论者对物权法的教条化指控,不能认同以“宪法”的名义在政治上无限上纲的 文革式做法,因为这些是不折不扣的宪法的误用。 当然,我们可以要求物权法草案在其管辖范围内完善制度设计,更妥善地保 护国有、集体和私人的财产,更有效地保证被征收的农民和城市居民获得公正的 补偿,更准确地体现宪法平等原则…这,才是宪法的正当用途 注释: [当然,我并不主张这种争论应阻碍正常的立法进程。事实上,作为民主政治 过程,立法的审议和通过本身就是在批评声中进行的。因此,即便存在激烈或激 进的反对意见,也不足以影响立法过程,否则将反而背离民主和法治原则。 [2]Friedrich Wilhelm Nietzsche, The Use and Abuse of History, Adrian Collins, New York: Macmillan(1957), p 3 3]宪法在前言中确定自己“是国家的根本法,具有最高的法律效力”,且“一切法 律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。(第五条) [4]对于这个问题,我已在别处有所论证,在此不赘述,请参见“宪法不应该规定 什么?”《华东政法学院学报》2005年第3期,第25-33页。 [5]在宪政国家,平等保护原则已经通过司法判例而演绎为一个蔚为大观的法学 体系。例如参见布莱斯特( Paul Brest)等:《宪法决策的过程——案例与材料》(第 四版),张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第231-283,704-111 页。仅从内容的篇幅上,我们就能看到宪法平等原则能为社会和谐做出何等重大 的贡献。 阿6]当然,即使在可实施的条款中,仍可能包含着某些不可实施的规定,例如某 些权利条款中所包含的公民义务。事实上,宪法第二章的标题就是“公民的基本 权利与义务”。参见“宪法不应该规定什么?”《华东政法学院学报》2005年第3 期,第25-33页 [参见张千帆:“公正补偿与征收权的宪法限制,《法学研究》2005年第2期, 第25-37页。 8]在此,“保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置”是宪法没有规定的,但这并不 表明物权法不能如此规定。一个宪法学常识是,宪法只是规定了个人权利的底线 法律总是可以规定比宪法底线更多的权利保障,而无需宪法的特别授权。在这个
款。归根结底，宪法不是政治口号，更不是制约中国经济发展的障碍。在其所规 定的宽松的制度框架下，它容许我们的立法机构自由地发展符合社会现实需要的 法律；它只是要求，法律必须符合一些人类社会发展所共同承认的理性。这些理 性原则的目的并不是维持我们中某些人所坚持的一成不变的教条，而是以法律上 可操作的方式呵护最大多数的最根本利益。在我看来，这就是宪法对中国社会的 最根本的用途。 美国的霍姆斯法官曾在一个判例中指出：言论自由所保障的“并非是那些我 们赞同的人，而正是那些我们厌恶的思想”。[10]在宪法学讨论中，我们理应身 体力行自己在课堂上教授的原则，对“不顺耳”的言论更加宽容。但是宽容并非不 分是非。我能够理解违宪论者的某些顾虑，甚至能够认同违宪论者对物权法草案 在细节上的某些不满。[11] 改革开放以来，中国社会取得了许多进步，但也确 实暴露出许多问题。我们的法治状况还远不能令人满意，官员贪污腐败现象严重， 社会分配存在着贫富不均和两极化趋势，等等。但是我希望我们都能现实和理性 地看待中国社会所面临的问题，并真正找到问题的症结所在。为此，我不能认同 违宪论者对物权法的教条化指控，不能认同以“宪法”的名义在政治上无限上纲的 文革式做法，因为这些是不折不扣的宪法的误用。 当然，我们可以要求物权法草案在其管辖范围内完善制度设计，更妥善地保 护国有、集体和私人的财产，更有效地保证被征收的农民和城市居民获得公正的 补偿，更准确地体现宪法平等原则……这，才是宪法的正当用途。 注释： [1]当然，我并不主张这种争论应阻碍正常的立法进程。事实上，作为民主政治 过程，立法的审议和通过本身就是在批评声中进行的。因此，即便存在激烈或激 进的反对意见，也不足以影响立法过程，否则将反而背离民主和法治原则。 [2]Friedrich Wilhelm Nietzsche, The Use and Abuse of History, Adrian Collins, New York: Macmillan (1957), p. 3. [3]宪法在前言中确定自己“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，且“一切法 律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。（第五条） [4]对于这个问题，我已在别处有所论证，在此不赘述，请参见“宪法不应该规定 什么？”《华东政法学院学报》2005 年第 3 期，第 25-33 页。 [5]在宪政国家，平等保护原则已经通过司法判例而演绎为一个蔚为大观的法学 体系。例如参见布莱斯特(Paul Brest)等：《宪法决策的过程——案例与材料》（第 四版），张千帆等译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 231-283，704-1111 页。仅从内容的篇幅上，我们就能看到宪法平等原则能为社会和谐做出何等重大 的贡献。 [6]当然，即使在可实施的条款中，仍可能包含着某些不可实施的规定，例如某 些权利条款中所包含的公民义务。事实上，宪法第二章的标题就是“公民的基本 权利与义务”。参见“宪法不应该规定什么？”《华东政法学院学报》2005 年第 3 期，第 25-33 页。 [7]参见张千帆：“‘公正补偿’与征收权的宪法限制”，《法学研究》2005 年第 2 期， 第 25-37 页。 [8]在此，“保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置”是宪法没有规定的，但这并不 表明物权法不能如此规定。一个宪法学常识是，宪法只是规定了个人权利的底线； 法律总是可以规定比宪法底线更多的权利保障，而无需宪法的特别授权。在这个
意义上,颇为流行的宪法是一切法律的“母法”一说并非严格正确。尤其是物权法 具有私法性质,而宪法是公法,因而不可能作为其完全意义上的“母法”。只要不 损害任何人受宪法保护的基本权利,物权法完全可以规定宪法所没有规定的东 西 9]对于“合理补偿”等过分模糊的标准未必满足宪法要求的论点,见张千帆:“公 共利益与合理补偿的宪法解释”,《南方周末》2005年8月11日。 [10] United States v Schwimmer, 279 U.S. 644 [l1别的且不论,《物权法(草案)》仍然没有摆脱中国立法不注重实效的俗套 不止一处条款是没有必要规定的,因为它们只不过宣示了一种路人皆知的常识, 例如“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵 占或者破坏国家、集体和私人的财产”。(第47条)有的条款只是简单重复宪法 条文(有的是在法律上不可实施的政策性条款),而没有加以细化或规定操作机 制,因而也没有特别的意义:“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发 展的基本经济制度。”(第50条)还有的条款几乎是同义重复,因而也有多余之 嫌,例如“违法拆迁、征收,造成私人财产损失的,应当依法承担民事责任和行 政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”;(第68条)“违反国家规定,以无 偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让,造成国有财产、 集体财产流失的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑 事责任。”(第71条以及类似的第72条)事实上,财产侵权的法律救济应在诉 讼过程中由法院按有关法律规定解决,物权法的上述常识性规定对此并没有任何 帮助。如果构成了刑事犯罪,必然应按照刑法规定处理;不构成犯罪的,物权法 也无权增设罪名。总的来说,现行草案的问题颇有点类似1982年宪法以及2005 年生效的《行政许可法》:崇高的理念太多,实在的机制太少
意义上，颇为流行的宪法是一切法律的“母法”一说并非严格正确。尤其是物权法 具有私法性质，而宪法是公法，因而不可能作为其完全意义上的“母法”。只要不 损害任何人受宪法保护的基本权利，物权法完全可以规定宪法所没有规定的东 西。 [9]对于“合理补偿”等过分模糊的标准未必满足宪法要求的论点，见张千帆：“‘公 共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，《南方周末》2005 年 8 月 11 日。 [10] United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644. [11]别的且不论，《物权法（草案）》仍然没有摆脱中国立法不注重实效的俗套。 不止一处条款是没有必要规定的，因为它们只不过宣示了一种路人皆知的常识， 例如“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵 占或者破坏国家、集体和私人的财产”。（第 47 条）有的条款只是简单重复宪法 条文（有的是在法律上不可实施的政策性条款），而没有加以细化或规定操作机 制，因而也没有特别的意义：“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发 展的基本经济制度。”（第 50 条）还有的条款几乎是同义重复，因而也有多余之 嫌，例如“违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行 政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；（第 68 条）“违反国家规定，以无 偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、 集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑 事责任。”（第 71 条以及类似的第 72 条）事实上，财产侵权的法律救济应在诉 讼过程中由法院按有关法律规定解决，物权法的上述常识性规定对此并没有任何 帮助。如果构成了刑事犯罪，必然应按照刑法规定处理；不构成犯罪的，物权法 也无权增设罪名。总的来说，现行草案的问题颇有点类似 1982 年宪法以及 2005 年生效的《行政许可法》：崇高的理念太多，实在的机制太少