统六合的法典化运动 韩强 2005-08-05 开栏絮语 从本期开始,本版推出“大陆法讲义”栏目,对大陆法系的历史进行系 统的介绍。“法典化”、“解法典化”和“再法典化”是民法发展史上紧密关联 的三种现象,对这三种现象的分别介绍将作为“大陆法讲义”栏目的开始篇,连 续与读者见面。 所谓法典化并非简单的法典编纂。法典化在法典编纂之外尚有其他功能 和涵义。作为创制和运用法律的技术方法,法典化指国家立法机关把基本法律部 门的原则、概念和规范在有关理论的指导下,按一定体系进行组合排列,编纂成 具有系统性、确定性以及内部和谐一致的法典,再以若干单行法作为补充,建成 比较完整的制定法体系;在法典所涉及的问题上旧法失去效力;法官必须遵守法 典的规定,不能行使造法职能。 谈论大陆法系的历史,总是要言必称罗马的。那么在罗马时代是否已经 开始了民法法典化的运动?考察罗马法律文献,我们发现,真实的罗马法典,远 未达到法典化的程度。今日我们所称罗马法,大抵指的是优士丁尼皇帝领导编纂 的《国法大全》及其配套教科书《法学阶梯》。《国法大全》显然是一部相当完 整的法典,编纂该法典的活动也属于法典编纂活动,但却不是“法典化”的法典 编纂活动。何出此言?原因在于,罗马时代尚未获得完善的法律形式理性。《国 法大全》虽已非习惯法汇编时代所能同日而语,然其在抽象性和内在逻辑性上的 欠缺,使得它仍然难脱法律汇编的色彩。 为何被民法学者推崇备至的《国法大全》仍然是法律汇编,而非“法典 化”的民法典的源头?回答此问题,则要探究罗马人是否具有法典化的意愿和能 力。实事求是地讲,罗马人对于仅仅作为大陆法系的鼻祖还多少会感到有些委屈 罗马法对大陆法系形成的贡献,更多地体现在法律素材的供应上,而非法律风格 的影响上。著名罗马法学家周枏先生认为,罗马法的特点是重实际而不专尚理论 的。罗马法并不像人们所认为的那样具有唯理论和抽象的特征,相反由于经济文 化发展水平的限制,罗马法的实践尚不足以从理论上把包含在现象中的许多重要 法律关系概括成普遍原则。有的罗马法学者甚至提出“一切定义,在法学上都是 危险的”。由此观之,其时罗马人既无能力也没有意愿去做法典化这篇八股文。 但是,罗马人毕竟做了法典的编纂工作,尽管当时的法典在今天看来还比较粗糙、 欠缺逻辑严密性,但是它却实实在在地启发了后世大陆法系学者们关于“法律原 来也可以是这样”的感叹。从而在一千多年之后,出现了真正的法典化运动。其 实,罗马法的务实精神更多地被普通法系所吸取,成为普通法的特色 罗马法对法典化运动的贡献主要是提供了法典化的素材,即相当丰富的 法律规范,真正推动法典化运动的则是政治和法律形式理性的力量
一统六合的法典化运动 韩 强 2005-08-05 开栏絮语： 从本期开始，本版推出“大陆法讲义”栏目，对大陆法系的历史进行系 统的介绍。“法典化”、“解法典化”和“再法典化”是民法发展史上紧密关联 的三种现象，对这三种现象的分别介绍将作为“大陆法讲义”栏目的开始篇，连 续与读者见面。 所谓法典化并非简单的法典编纂。法典化在法典编纂之外尚有其他功能 和涵义。作为创制和运用法律的技术方法，法典化指国家立法机关把基本法律部 门的原则、概念和规范在有关理论的指导下，按一定体系进行组合排列，编纂成 具有系统性、确定性以及内部和谐一致的法典，再以若干单行法作为补充，建成 比较完整的制定法体系；在法典所涉及的问题上旧法失去效力；法官必须遵守法 典的规定，不能行使造法职能。 谈论大陆法系的历史，总是要言必称罗马的。那么在罗马时代是否已经 开始了民法法典化的运动？考察罗马法律文献，我们发现，真实的罗马法典，远 未达到法典化的程度。今日我们所称罗马法，大抵指的是优士丁尼皇帝领导编纂 的《国法大全》及其配套教科书《法学阶梯》。《国法大全》显然是一部相当完 整的法典，编纂该法典的活动也属于法典编纂活动，但却不是“法典化”的法典 编纂活动。何出此言？原因在于，罗马时代尚未获得完善的法律形式理性。《国 法大全》虽已非习惯法汇编时代所能同日而语，然其在抽象性和内在逻辑性上的 欠缺，使得它仍然难脱法律汇编的色彩。 为何被民法学者推崇备至的《国法大全》仍然是法律汇编，而非“法典 化”的民法典的源头？回答此问题，则要探究罗马人是否具有法典化的意愿和能 力。实事求是地讲，罗马人对于仅仅作为大陆法系的鼻祖还多少会感到有些委屈。 罗马法对大陆法系形成的贡献，更多地体现在法律素材的供应上，而非法律风格 的影响上。著名罗马法学家周枏先生认为，罗马法的特点是重实际而不专尚理论 的。罗马法并不像人们所认为的那样具有唯理论和抽象的特征，相反由于经济文 化发展水平的限制，罗马法的实践尚不足以从理论上把包含在现象中的许多重要 法律关系概括成普遍原则。有的罗马法学者甚至提出“一切定义，在法学上都是 危险的”。由此观之，其时罗马人既无能力也没有意愿去做法典化这篇八股文。 但是，罗马人毕竟做了法典的编纂工作，尽管当时的法典在今天看来还比较粗糙、 欠缺逻辑严密性，但是它却实实在在地启发了后世大陆法系学者们关于“法律原 来也可以是这样”的感叹。从而在一千多年之后，出现了真正的法典化运动。其 实，罗马法的务实精神更多地被普通法系所吸取，成为普通法的特色。 罗马法对法典化运动的贡献主要是提供了法典化的素材，即相当丰富的 法律规范，真正推动法典化运动的则是政治和法律形式理性的力量
先看政治方面的情形。学界一般认为大陆法系采取法典化形式的主要原 因出于统一国法的需要。历史上,统一法律的需要似乎经常性地存在,而统一的 方法为何仅限于法典化?英国也曾经历过统一国法的运动,但英国人最终却选择 了以习惯法为基础的普通法作为统一后英格兰的法律渊源。看来法典化也并非统 国法的惟一选择。 其实英国人并非一开始就对法典化不感冒,而是半路杀出个“诺曼征 服”事件改变了法律演变的进程。诺曼征服带来政治的统一,随后法律趋于集中, 而法律的集中又造就了一个狭小封闭的法律职业群体。法律人享有独占的法律知 识和技巧。法律人不关心法律知识的体系化。尽管英国法欠缺体系性,但是狭小 而封闭的法律共同体能够保证法律适用的可预见性、统一性和连续性。从根本上 说,普通法最初是适用于像英格兰那样狭小的、远离大陆的岛国的法律体系。在 那样狭小、封闭的环境中,由于不存在来自其他法律体系的竞争,因此依靠点滴 积累习惯和判例而形成普通法是完全可能的 相对于英格兰,欧洲大陆的政治统一以及法律统一进程则要缓慢得多。 虽然法国政治上的统一早于英国,但法律的统一直到18世纪大革命之后才陆续 实现。德国无论在政治上还是在法律上的统一比法国来得更晚。以法国和德国为 代表的欧洲大陆在法律统一时间上远远晚于英国,其后果是法律生长的环境已经 面目全非。18、19世纪正是资本主义强劲上升的时期。当时政治和社会发展极 快,欧洲各国处于相互竞争态势。此种竞争是全方位的竞争,法律自然不能例外。 出于在竞争中取得优势地位的需要,法律从此不再是被“发现”( declared), 而是被“制定”(made)。时世一日千里的发展,已经不允许再像英国那样耐 心地点滴积累形成普通法,而必须通过制定具有普遍适用效力的法典,尽快达到 法制的统一。像法国这样长期适用习惯法的国家本来完全有条件成就与英国一样 的普通法体系,但是革命的风暴、革命后的强权政治,以及与英国和德国争夺欧 洲乃至世界领导权的战略,最终催生出来的却是法式“六法全书”。 再看法律形式理性对法典化运动的推动力。马克斯·韦伯所阐释的“法 的形式品质”被认为是西方法律区别于非西方法律的重大特征。其实,当我们了 解“法的形式品质”的各种要素之后就知道,这个形式品质更是大陆法系的特 色。如“高度抽象的法律观念、逻辑上正确的法律体系、明确清晰的法律概念和 语言表述”等,无一不是大陆法系区别于普通法系的特点。民法法典化是合乎形 式理性的民法典编纂活动。法律形式理性在民法典编纂上主要体现为:普适的原 则、抽象的概念和合乎逻辑的体系。一言以蔽之,法典化是精确地制定法的过程 比如《德国民法典》的任务就是将待决案件归属于某项规则,这项规则以最精心 的方式表达出来,并规定在民法典中以备使用。罗马法法源是德国法律整理及法 律发展的基本素材,理性则是整理及发展发源的工具。与此相对的,普通法乃至 罗马法都是有机形成的法。 法律形式理性来自于对罗马法的实证研究。自12世纪发现《国法大全》 原典之后,以忠实研究罗马法文献为己任的注释法学派便率先出现。注释法学派 在法、德两国均有其存在,但发展方向并不一致。在法国,以朴蒂埃为代表的私 法硏究是意大利注释法学派在法国的发展。朴蒂埃等人对罗马法的研究主要集中 在罗马法的具体规范之上,为这些具体规范将来纳入《法国民法典》做了理论准
先看政治方面的情形。学界一般认为大陆法系采取法典化形式的主要原 因出于统一国法的需要。历史上，统一法律的需要似乎经常性地存在，而统一的 方法为何仅限于法典化？英国也曾经历过统一国法的运动，但英国人最终却选择 了以习惯法为基础的普通法作为统一后英格兰的法律渊源。看来法典化也并非统 一国法的惟一选择。 其实英国人并非一开始就对法典化不感冒，而是半路杀出个“诺曼征 服”事件改变了法律演变的进程。诺曼征服带来政治的统一，随后法律趋于集中。 而法律的集中又造就了一个狭小封闭的法律职业群体。法律人享有独占的法律知 识和技巧。法律人不关心法律知识的体系化。尽管英国法欠缺体系性，但是狭小 而封闭的法律共同体能够保证法律适用的可预见性、统一性和连续性。从根本上 说，普通法最初是适用于像英格兰那样狭小的、远离大陆的岛国的法律体系。在 那样狭小、封闭的环境中，由于不存在来自其他法律体系的竞争，因此依靠点滴 积累习惯和判例而形成普通法是完全可能的。 相对于英格兰，欧洲大陆的政治统一以及法律统一进程则要缓慢得多。 虽然法国政治上的统一早于英国，但法律的统一直到 18 世纪大革命之后才陆续 实现。德国无论在政治上还是在法律上的统一比法国来得更晚。以法国和德国为 代表的欧洲大陆在法律统一时间上远远晚于英国，其后果是法律生长的环境已经 面目全非。18、19 世纪正是资本主义强劲上升的时期。当时政治和社会发展极 快，欧洲各国处于相互竞争态势。此种竞争是全方位的竞争，法律自然不能例外。 出于在竞争中取得优势地位的需要，法律从此不再是被“发现”（declared）， 而是被“制定” （made）。时世一日千里的发展，已经不允许再像英国那样耐 心地点滴积累形成普通法，而必须通过制定具有普遍适用效力的法典，尽快达到 法制的统一。像法国这样长期适用习惯法的国家本来完全有条件成就与英国一样 的普通法体系，但是革命的风暴、革命后的强权政治，以及与英国和德国争夺欧 洲乃至世界领导权的战略，最终催生出来的却是法式“六法全书”。 再看法律形式理性对法典化运动的推动力。马克斯·韦伯所阐释的“法 的形式品质”被认为是西方法律区别于非西方法律的重大特征。其实，当我们了 解“法的形式品质”的各种要素之后就知道，这个形式品质更是大陆法系的特 色。如“高度抽象的法律观念、逻辑上正确的法律体系、明确清晰的法律概念和 语言表述”等，无一不是大陆法系区别于普通法系的特点。民法法典化是合乎形 式理性的民法典编纂活动。法律形式理性在民法典编纂上主要体现为：普适的原 则、抽象的概念和合乎逻辑的体系。一言以蔽之，法典化是精确地制定法的过程。 比如《德国民法典》的任务就是将待决案件归属于某项规则，这项规则以最精心 的方式表达出来，并规定在民法典中以备使用。罗马法法源是德国法律整理及法 律发展的基本素材，理性则是整理及发展发源的工具。与此相对的，普通法乃至 罗马法都是有机形成的法。 法律形式理性来自于对罗马法的实证研究。自 12 世纪发现《国法大全》 原典之后，以忠实研究罗马法文献为己任的注释法学派便率先出现。注释法学派 在法、德两国均有其存在，但发展方向并不一致。在法国，以朴蒂埃为代表的私 法研究是意大利注释法学派在法国的发展。朴蒂埃等人对罗马法的研究主要集中 在罗马法的具体规范之上，为这些具体规范将来纳入《法国民法典》做了理论准
备。朴蒂埃的研究在内容上可谓丰富,号称“集大成者”,但是在民法体系的研 究上却远未臻于完善。《法国民法典》在体系上的缺陷即是明证。在德国,注释 法学发展到顶峰,便是“潘德克顿”法学的岀现。潘德克顿法学除奉行严格的法 律实证主义之外,还对法律形式理性表现出极大兴趣。该学派对概念的分析、阐 述非常完善,同时注重构造法律的结构体系。潘德克顿法学以《学说汇纂》为基 础,发展出一套结构严谨、体系完整的近代民法理论。整个民法体系具有一气呵 成的逻辑顺序,每一概念在民法中均有其特定位置,不能相互替代和混用。除了 对罗马法素材进行加工、整理之外,德国人还以其惊人的抽象、概括能力发明了 众多的法律语汇,如“法律行为”。在实证主义和形式理性的双重推动下,德国 人理想中的民法典能够使法官像收割庄稼一样,从法律中获得解决问题的答案。 基于以上的叙述,笔者认为民法法典化的真正历史源头应在《德国民法 典》。《国法大全》和《法国民法典》之中虽然具备了法典化的若干要素,但只 能称为“半法典化”。显然,《德国民法典》在法典化的道路上走得更远
备。朴蒂埃的研究在内容上可谓丰富，号称“集大成者”，但是在民法体系的研 究上却远未臻于完善。《法国民法典》在体系上的缺陷即是明证。在德国，注释 法学发展到顶峰，便是“潘德克顿”法学的出现。潘德克顿法学除奉行严格的法 律实证主义之外，还对法律形式理性表现出极大兴趣。该学派对概念的分析、阐 述非常完善，同时注重构造法律的结构体系。潘德克顿法学以《学说汇纂》为基 础，发展出一套结构严谨、体系完整的近代民法理论。整个民法体系具有一气呵 成的逻辑顺序，每一概念在民法中均有其特定位置，不能相互替代和混用。除了 对罗马法素材进行加工、整理之外，德国人还以其惊人的抽象、概括能力发明了 众多的法律语汇，如“法律行为”。在实证主义和形式理性的双重推动下，德国 人理想中的民法典能够使法官像收割庄稼一样，从法律中获得解决问题的答案。 基于以上的叙述，笔者认为民法法典化的真正历史源头应在《德国民法 典》。《国法大全》和《法国民法典》之中虽然具备了法典化的若干要素，但只 能称为“半法典化”。显然，《德国民法典》在法典化的道路上走得更远