认真对待作为“动态法典”的案例 蒋惠岭 发布时间:2005-08-01 近年来,在司法文献方面有两种现象逐渐引起了关注:一是司法解释条 款的数量远远多于被解释的对象 律的条款;二是通过各种渠道公布的案例 数量远远多于司法解释的条款。 从实践方面看,这两种现象验证了法律生活日益活跃和法律规范逐步健 全,表明了人民法院在法治国家建设中的地位和作用在逐渐加强。从理论方面看 这两种现象充分体现了法律解释对法律规范具体化的巨大作用,为构建完整的法 律规则体系发挥作用。笔者将结合建设案例指导制度的大背景,简要阐述案例的 特性、案例的内容以及如何培养案例意识等问题。 案例的特性 在大学里,案例多被用来说明、阐释、细化某些法律条文,所以听课者感 觉有案例的课更容易懂,用案例方法授课的教授更受欢迎。当然,案例的作用还 远不止于此。用法律现实主义者的话来讲,写在白纸上的法律条文还不是真正的 法律,因为它还没有被适用在具体的案件之中。而只有法律条文在案件中转化为 对案件的处理结果或裁判规则之后,才出现了真正的法律。中国的学者则称案例 为“活动着的法典”,是法治的细胞。那么,下面就让我们看看这种“动态法典 有哪些特性。 第一,解释性 即使不敢苟同法律现实主义那样认为案例在一定程度上是反射法律甚至创 制法律的表述,至少可以这样说,任何一个案例都是在解释法律。以《最高人民 法院公报》2003年公布的“鲁瑞庚诉辽宁省东港市公安局悬赏广告纠纷案”为 例,二审法院认为鲁瑞庚完成了东港市公安局发布的悬赏通告中所指定的行为, 应当获得公安局在通告中承诺的奖励。对于公安局不支付奖励金的行为,根据《中 华人民共和国民法通则》第一百零六条第1款“公民、法人违反合同或者不履行 其他义务的,应当承担民事责任”的规定,判决东港市公安局支付奖励金。该案 例所直接引用的法律是民法通则第一百零六条,认定在该案的条件下不支付奖励 金的行为属于“违反合同”的行为一一这也是该案中的亮点和新意所在。实际上 除此之外,该案中还有很多项内容都在同时完成了法律解释的过程,如:时年 27岁的东港市民鲁瑞庚属于“公民”的范畴,支付承诺的奖励金是“承担民事 责任”的形式等。尽管法院的判决中并没有引用相关法律中规定的“公民”条 款、“国籍”条款、民事责任条款,但不能否认该案已经对这些法律适用问题作 出了解释,并适用了相关的法律。只是因为这些解释结论已为人们普遍接受,从 而无需在判决中明确提示而已。与该案一样,其他所有案例也都明示或暗示地包 含了这样两类解释在内
认真对待作为“动态法典”的案例 蒋惠岭 发布时间： 2005-08-01 近年来，在司法文献方面有两种现象逐渐引起了关注：一是司法解释条 款的数量远远多于被解释的对象——法律的条款；二是通过各种渠道公布的案例 数量远远多于司法解释的条款。 从实践方面看，这两种现象验证了法律生活日益活跃和法律规范逐步健 全，表明了人民法院在法治国家建设中的地位和作用在逐渐加强。从理论方面看， 这两种现象充分体现了法律解释对法律规范具体化的巨大作用，为构建完整的法 律规则体系发挥作用。笔者将结合建设案例指导制度的大背景，简要阐述案例的 特性、案例的内容以及如何培养案例意识等问题。 案例的特性 在大学里，案例多被用来说明、阐释、细化某些法律条文，所以听课者感 觉有案例的课更容易懂，用案例方法授课的教授更受欢迎。当然，案例的作用还 远不止于此。用法律现实主义者的话来讲，写在白纸上的法律条文还不是真正的 法律，因为它还没有被适用在具体的案件之中。而只有法律条文在案件中转化为 对案件的处理结果或裁判规则之后，才出现了真正的法律。中国的学者则称案例 为“活动着的法典”，是法治的细胞。那么，下面就让我们看看这种“动态法典” 有哪些特性。 第一，解释性。 即使不敢苟同法律现实主义那样认为案例在一定程度上是反射法律甚至创 制法律的表述，至少可以这样说，任何一个案例都是在解释法律。以《最高人民 法院公报》2003 年公布的“鲁瑞庚诉辽宁省东港市公安局悬赏广告纠纷案”为 例，二审法院认为鲁瑞庚完成了东港市公安局发布的悬赏通告中所指定的行为， 应当获得公安局在通告中承诺的奖励。对于公安局不支付奖励金的行为，根据《中 华人民共和国民法通则》第一百零六条第 1 款“公民、法人违反合同或者不履行 其他义务的，应当承担民事责任”的规定，判决东港市公安局支付奖励金。该案 例所直接引用的法律是民法通则第一百零六条，认定在该案的条件下不支付奖励 金的行为属于“违反合同”的行为——这也是该案中的亮点和新意所在。实际上 除此之外，该案中还有很多项内容都在同时完成了法律解释的过程，如：时年 27 岁的东港市民鲁瑞庚属于“公民”的范畴，支付承诺的奖励金是“承担民事 责任”的形式等。尽管法院的判决中并没有引用相关法律中规定的“公民”条 款、“国籍”条款、民事责任条款，但不能否认该案已经对这些法律适用问题作 出了解释，并适用了相关的法律。只是因为这些解释结论已为人们普遍接受，从 而无需在判决中明确提示而已。与该案一样，其他所有案例也都明示或暗示地包 含了这样两类解释在内
司法机关处理具体案件过程中的一项主要活动,就是把一个或多个抽象的法 律规范适用于该案件的具体事实,因此,审判活动的每一步都可能有对法律的解 释和适用。简言之,一个法律规范中肯定不会提及“张三”、“李四”这种特定 主体,而只可能规定一般条件的主体。法官将这一规范适用于“张三”、“李四” 的案件后得出结论,这本身就是对法律的解释。不论解释者是否自觉,不论被解 释的问题或难或易,不论解释的方法是“傻瓜式”的还是“髙精尖式”的,只要 法官裁判一个案件,他就在作出一项或多项法律解释 当然,真正具有发展法律的意义、成为研究案例者研究对象的,不会是那 些已经成为普遍理解或共识的法律解释结论,而是那些未曾出现过、未达成普遍 理解、未形成共识或具有一定独创性的解释结论。而另外那些基本上不产生歧义 的解释,则只能作为“说明性”的阐述甚至只在“后台”完成而不被提及。 第二,示范性。 对一个案件作出裁判,不论人们主观上是否明确认识到,都有一定的示范 性,即使是一个普通的社会事件也有同样的效果。如果在一个地方发现金矿,淘 金者会趋之若鹜;一条小巷里接连发生过抢劫案,行人会避而远之。在司法裁判 过程中,尽管不同法官作出法律判断的相互独立性比较大,但遇到新的法律问题 时,他不禁会査一査其他法官或上级法院是否遇到过类似案件,是如何处理的 其效果如何等等。可见,已决先例或已发生的事件的示范性,不仅在社会生活中 如此,在司法裁判活动中也是如此。 案例的这一特性也成为判例制度或案例指导制度的基础之一。如果否认案例 的示范性,公布和研究案例则没有必要,判例法便不可能形成,案例指导制度就 不可能建立。更重要的是,如果不考虑案例的示范性,每一项司法裁判活动将从 零积累重新开始,这将是人类文化中最大的人为浪费 第三,确定性 案件之所以发生,就是因为人们在法律遵守、法律实施和法律适用过程中 对法律问题、事实问题产生了争议,而司法机关的基本职责就是解决这些争议。 所以,定纷止争是每一起案件裁判所具有的“原生的”特性和作用,也是最直接 最直观、最普遍的作用。这也是国家设立司法机构最初的目的。随着法律科学硏 究的精密化,这种原生特性和作用在法律研究者眼中已经不再重要甚至有时被忽 视或遗忘,但这丝毫不影响案例或案件裁判在确定法律关系、事实状态、化解矛 盾、解决纠纷方面的基本作用。 案例中的丰富内涵 由于每一个案件都具有上述三种特性,所以,不论案例是否复杂、疑难, 其内涵都是十分丰富的,其中以体现案例的解释性、示范性的侧面尤为突出。下 面对案例内涵的阐述也多基于案例的这两种特性。 第一,认定事实的规则和技术
司法机关处理具体案件过程中的一项主要活动，就是把一个或多个抽象的法 律规范适用于该案件的具体事实，因此，审判活动的每一步都可能有对法律的解 释和适用。简言之，一个法律规范中肯定不会提及“张三”、“李四”这种特定 主体，而只可能规定一般条件的主体。法官将这一规范适用于“张三”、“李四” 的案件后得出结论，这本身就是对法律的解释。不论解释者是否自觉，不论被解 释的问题或难或易，不论解释的方法是“傻瓜式”的还是“高精尖式”的，只要 法官裁判一个案件，他就在作出一项或多项法律解释。 当然，真正具有发展法律的意义、成为研究案例者研究对象的，不会是那 些已经成为普遍理解或共识的法律解释结论，而是那些未曾出现过、未达成普遍 理解、未形成共识或具有一定独创性的解释结论。而另外那些基本上不产生歧义 的解释，则只能作为“说明性”的阐述甚至只在“后台”完成而不被提及。 第二，示范性。 对一个案件作出裁判，不论人们主观上是否明确认识到，都有一定的示范 性，即使是一个普通的社会事件也有同样的效果。如果在一个地方发现金矿，淘 金者会趋之若鹜；一条小巷里接连发生过抢劫案，行人会避而远之。在司法裁判 过程中，尽管不同法官作出法律判断的相互独立性比较大，但遇到新的法律问题 时，他不禁会查一查其他法官或上级法院是否遇到过类似案件，是如何处理的， 其效果如何等等。可见，已决先例或已发生的事件的示范性，不仅在社会生活中 如此，在司法裁判活动中也是如此。 案例的这一特性也成为判例制度或案例指导制度的基础之一。如果否认案例 的示范性，公布和研究案例则没有必要，判例法便不可能形成，案例指导制度就 不可能建立。更重要的是，如果不考虑案例的示范性，每一项司法裁判活动将从 零积累重新开始，这将是人类文化中最大的人为浪费。 第三，确定性。 案件之所以发生，就是因为人们在法律遵守、法律实施和法律适用过程中 对法律问题、事实问题产生了争议，而司法机关的基本职责就是解决这些争议。 所以，定纷止争是每一起案件裁判所具有的“原生的”特性和作用，也是最直接、 最直观、最普遍的作用。这也是国家设立司法机构最初的目的。随着法律科学研 究的精密化，这种原生特性和作用在法律研究者眼中已经不再重要甚至有时被忽 视或遗忘，但这丝毫不影响案例或案件裁判在确定法律关系、事实状态、化解矛 盾、解决纠纷方面的基本作用。 案例中的丰富内涵 由于每一个案件都具有上述三种特性，所以，不论案例是否复杂、疑难， 其内涵都是十分丰富的，其中以体现案例的解释性、示范性的侧面尤为突出。下 面对案例内涵的阐述也多基于案例的这两种特性。 第一，认定事实的规则和技术
个成功案例的基础条件是事实清楚。由于认定事实必须基于证据采信和 法官心证判断,所以案例中也应当包含这些内容,否则就很难说是一个完整的案 例。自由心证的判断常被人们指责为无定规可循的心理活动,所以在案例中很难 适当地表现出来。但是,证据的采信问题却完全基于规范、完整、实用性极强的 证据规则,而证据规则属于法律规则。证据规则的解释和适用便是法律的解释和 适用。 证据规则与实体法律规则的一个重要不同之处,就是证据问题被称为 织于事实中的法律问题”。例如,一项证据能否进入庭审程序,直接关系到事实 能否认定。因此,实践中总结了这样一个判断标准,即:证据规则适用问题是认 定事实之前的法律问题,而实体法律适用问题是认定事实之后的法律问题。换句 话说,在一个案件中,通常应当先解决证据法律问题,然后才能认定事实;而认 定事实之后,才会遇到实体法律的解释问题。 目前,我国的证据法理论和实践尚不发达,相关案例中的这部分内容也比 较薄弱,很多裁判文书中列举了一大串证据清单,跟随其后最常见的一句反映自 由心证的话,就是“以上证据足以认定某某事实。被告提出的反证不能成立”, 而对于证据规则的解释和适用却很少论及。在现实生活中,当事人上诉、申请再 审、申诉中有相当一部分是对事实认定的不满,究其原因并非人民法院认定事实 错误,而经常是没有把证据规则阐述清楚,没有获得法律上的权威。 第二,裁判规则。 裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则,是案例的灵 魂所在。用前面提到的法律现实主义的表述,这些裁判规则才是真正发生效力的 “法律”。裁判规则是裁判者对法律进行解释的结果,是成文法规范的具体化。 因此,当前案例研究的核心内容就是它所确立的裁判规则。仍以前面提到的鲁瑞 庚案为例,由于合同法没有明确规定“悬赏广告属于民事合同”之类的规则,所 以裁判者在对悬赏行为作了事实认定之后,便对该行为是否构成民事合同、违反 其中的义务者应否承担违约责任这些法律没有明确规定的问题作出解释,形成了 该案的处理结果,确立了以下裁判规则:当事人发出的悬赏通告属于民事合同, 相应地,违反该合同不支付奖励金者应当支付奖励金 但是,由于裁判规则是法律的适用者在审判活动中发展出来的规则,在性 质上属于法律解释而非法律创制,所以每一项裁判规则必须有相应的“法律依 据”。如果裁判规则没有法律依据,该案的裁判结果的权威便失去了法律源泉, 而且还有侵越立法权之嫌。因此,应当摆正裁判规则作为“子规则”的位置。 司法实践中,有些案例的裁判规则明显一些,有的则不那么明显。近年来, 《最髙人民法院公报》和其他案例集的编选者开始使用“裁判要旨”、“案例提 要”等形式归纳案例所形成的裁判规则,效果良好。 第三,构架裁判规则与所依据(解释)的法律规范之间的桥梁
一个成功案例的基础条件是事实清楚。由于认定事实必须基于证据采信和 法官心证判断，所以案例中也应当包含这些内容，否则就很难说是一个完整的案 例。自由心证的判断常被人们指责为无定规可循的心理活动，所以在案例中很难 适当地表现出来。但是，证据的采信问题却完全基于规范、完整、实用性极强的 证据规则，而证据规则属于法律规则。证据规则的解释和适用便是法律的解释和 适用。 证据规则与实体法律规则的一个重要不同之处，就是证据问题被称为“交 织于事实中的法律问题”。例如，一项证据能否进入庭审程序，直接关系到事实 能否认定。因此，实践中总结了这样一个判断标准，即：证据规则适用问题是认 定事实之前的法律问题，而实体法律适用问题是认定事实之后的法律问题。换句 话说，在一个案件中，通常应当先解决证据法律问题，然后才能认定事实；而认 定事实之后，才会遇到实体法律的解释问题。 目前，我国的证据法理论和实践尚不发达，相关案例中的这部分内容也比 较薄弱，很多裁判文书中列举了一大串证据清单，跟随其后最常见的一句反映自 由心证的话，就是“以上证据足以认定某某事实。被告提出的反证不能成立”， 而对于证据规则的解释和适用却很少论及。在现实生活中，当事人上诉、申请再 审、申诉中有相当一部分是对事实认定的不满，究其原因并非人民法院认定事实 错误，而经常是没有把证据规则阐述清楚，没有获得法律上的权威。 第二，裁判规则。 裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则，是案例的灵 魂所在。用前面提到的法律现实主义的表述，这些裁判规则才是真正发生效力的 “法律”。裁判规则是裁判者对法律进行解释的结果，是成文法规范的具体化。 因此，当前案例研究的核心内容就是它所确立的裁判规则。仍以前面提到的鲁瑞 庚案为例，由于合同法没有明确规定“悬赏广告属于民事合同”之类的规则，所 以裁判者在对悬赏行为作了事实认定之后，便对该行为是否构成民事合同、违反 其中的义务者应否承担违约责任这些法律没有明确规定的问题作出解释，形成了 该案的处理结果，确立了以下裁判规则：当事人发出的悬赏通告属于民事合同， 相应地，违反该合同不支付奖励金者应当支付奖励金。 但是，由于裁判规则是法律的适用者在审判活动中发展出来的规则，在性 质上属于法律解释而非法律创制，所以每一项裁判规则必须有相应的“法律依 据”。如果裁判规则没有法律依据，该案的裁判结果的权威便失去了法律源泉， 而且还有侵越立法权之嫌。因此，应当摆正裁判规则作为“子规则”的位置。 司法实践中，有些案例的裁判规则明显一些，有的则不那么明显。近年来， 《最高人民法院公报》和其他案例集的编选者开始使用“裁判要旨”、“案例提 要”等形式归纳案例所形成的裁判规则，效果良好。 第三，构架裁判规则与所依据（解释）的法律规范之间的桥梁
大凡法律规范,都需要经过裁判者的解释之后才能适用于具体的案件,否 则它就不再是法律规范,而成为具体的“命令”(类似于行政法中的抽象行政行 为和具体行政行为之别)。这个过程是将普遍规则具体化的过程,也就是法律解 释的过程。这一过程的直接效果,就是在具体案件裁判中蕴含的裁判规则与所解 释的法律规范之间,构架起稳固的桥梁。而这个“桥梁”就是法官的论理过程, 具体体现为裁判文书的说理部分或案例分析的“评析”部分。具体内容在此不赘 与普通大众一样,法律职业人士对于某个事件(案件)也会有先入之见 因此,一些批判型的观点认为法官对很多疑难案件实际上也是先有结论,然后再 去寻找法律上的论证理由和渠道,披上“职业外衣”,运用有利于证实自己结论 的“法律方法”推导出自己倾向的结论。法律方法成为法官臆断的借口。但是, 法律职业的主流观点认为,不同背景的人对同一事件可以得出不同的结论,而法 律职业者特别是法官就是要从自己的职业背景出发,运用该职业特有的法律方 法,得出法律上的结论。这个结论与个人判断无关,与先入之见无关。换句话说, 这个桥梁在建设之初并没有彼岸之目标,而彼岸目标是在建设过程中逐渐呈现在 法官面前的。因此,说它是“桥梁”,只是采用它建成之后的视角而得出的,而 不先确定座位号码,再去寻找座位,然后对号入座。 构架这座桥梁,被公认为是法律职业活动中最困难、最具挑战性也是最有 价值的一部分。裁判者可能武断说“桥已经建成了”,但可能只有摇摇欲坠的几 条横梁,或者只有几根木桩,甚至桥梁并未通向彼岸而是绕到了其他地方。只是 宣布裁判规则(裁判结论)而不展示通向子规则的途径,便无法令人信服。因此, 这座桥梁成为裁判的力量源泉。没有它,就难有司法公信,难有司法权威 如何编写案例 认识了案例的特性,摆在我们面前的实用性技术便是如何阅读、如何编写 如何使用案例。限于篇幅,这里只对案例的编写谈几点看法。 现在,公布案例的渠道越来越多,案例的编写逐渐成为值得关注的问题 这里,笔者结合自己编选案例的经验,提出几点粗浅的看法 第一,明确案例编写的目的。 在准备编写案例时,应当把要达到的目的逐项写下来,而不只是在脑海中思 索万千却难描其轮廓。编写者要回答自己几个问题:为什么要编写这个案例?其 中有没有未曾遇到过的新规则?它将为法律发展作出什么贡献?如果自己对答 案不满意,则应当放弃编写。 第二,归纳裁判规则 在很多裁判文书中,裁判规则表现得并不明显,有时仅从裁判文书中甚至不 能准确的找出该案所确立的裁判规则。这就需要编写者下一番工夫把它挖掘出 来。归纳裁判规则应当注意几个要求:一是不能重复法律规范的内容,例如不能
大凡法律规范，都需要经过裁判者的解释之后才能适用于具体的案件，否 则它就不再是法律规范，而成为具体的“命令”（类似于行政法中的抽象行政行 为和具体行政行为之别）。这个过程是将普遍规则具体化的过程，也就是法律解 释的过程。这一过程的直接效果，就是在具体案件裁判中蕴含的裁判规则与所解 释的法律规范之间，构架起稳固的桥梁。而这个“桥梁”就是法官的论理过程， 具体体现为裁判文书的说理部分或案例分析的“评析”部分。具体内容在此不赘 述。 与普通大众一样，法律职业人士对于某个事件（案件）也会有先入之见。 因此，一些批判型的观点认为法官对很多疑难案件实际上也是先有结论，然后再 去寻找法律上的论证理由和渠道，披上“职业外衣”，运用有利于证实自己结论 的“法律方法”推导出自己倾向的结论。法律方法成为法官臆断的借口。但是， 法律职业的主流观点认为，不同背景的人对同一事件可以得出不同的结论，而法 律职业者特别是法官就是要从自己的职业背景出发，运用该职业特有的法律方 法，得出法律上的结论。这个结论与个人判断无关，与先入之见无关。换句话说， 这个桥梁在建设之初并没有彼岸之目标，而彼岸目标是在建设过程中逐渐呈现在 法官面前的。因此，说它是“桥梁”，只是采用它建成之后的视角而得出的，而 不先确定座位号码，再去寻找座位，然后对号入座。 构架这座桥梁，被公认为是法律职业活动中最困难、最具挑战性也是最有 价值的一部分。裁判者可能武断说“桥已经建成了”，但可能只有摇摇欲坠的几 条横梁，或者只有几根木桩，甚至桥梁并未通向彼岸而是绕到了其他地方。只是 宣布裁判规则（裁判结论）而不展示通向子规则的途径，便无法令人信服。因此， 这座桥梁成为裁判的力量源泉。没有它，就难有司法公信，难有司法权威。 如何编写案例 认识了案例的特性，摆在我们面前的实用性技术便是如何阅读、如何编写、 如何使用案例。限于篇幅，这里只对案例的编写谈几点看法。 现在，公布案例的渠道越来越多，案例的编写逐渐成为值得关注的问题。 这里，笔者结合自己编选案例的经验，提出几点粗浅的看法。 第一，明确案例编写的目的。 在准备编写案例时，应当把要达到的目的逐项写下来，而不只是在脑海中思 索万千却难描其轮廓。编写者要回答自己几个问题：为什么要编写这个案例？其 中有没有未曾遇到过的新规则？它将为法律发展作出什么贡献？如果自己对答 案不满意，则应当放弃编写。 第二，归纳裁判规则。 在很多裁判文书中，裁判规则表现得并不明显，有时仅从裁判文书中甚至不 能准确的找出该案所确立的裁判规则。这就需要编写者下一番工夫把它挖掘出 来。归纳裁判规则应当注意几个要求：一是不能重复法律规范的内容，例如不能
将出“违反合同义务者,应当承担违约责任”之类的规则作为裁判规则,因为这 样的规范早已为法律所确认。二是归纳的裁判规则必须有法律依据。也就是说, 归纳每一项裁判规则都必须或远或近地找到它的法律依据,否则便会引起“法官 造法”的麻烦。司法实践中,我们发现很多裁判文书不引用实体法,而是大谈特 谈法理学说,结果是论理有余,但法律依据不足,影响了裁判的权威性。三是裁 判规则应当是抽象的,但其抽象程度只能比案情的具体化程度高出一个层次。例 如,如果责任人的主体身份具有规则价值,则案件中的“张三”应当被抽象为 “具有管理公立学校财产身份的”“临时工作人员”或者作其他适当的归纳,但 不应当仅归纳为“年满18岁的公民”这种极其笼统的规则,或者“不具有公务 员身份的年满18岁的公民”这种次笼统的规则。这样的归纳不仅不够准确,使 案例大失其价值,而且还会误导读者。 第三,案例中必须有由母规则派生出子规则的说理过程。 在普通法中,只有这部分可以最佳体现法官对法律的发展,筑就后人遵循的 先例。在我们的案例分析中,这部分也是重中之重,所占篇幅也是最多的。 在撰写这部分内容时,应当注意以下几点:一是最好运用主流的、成熟的 裁判理论;二是应当运用在该案特定情形下看来最为合理、最具说服力的解释方 法;三是要按照科学的推理方法达成相应的结论。当然,要编写好这部分内容, 需要较深厚的法理学功底、丰富的法律知识和熟练的法律推理技术,而非急就可 如何培养“案例意识” 所谓“案例意识”,是指在法律职业活动中对案例的认识,是新时期对法 官解释和适用法律能力的一项新要求。在过去的几十年中,由于种种条件限制, 虽然个别案例也曾获得“特殊待遇”,但法律界始终没有形成重视案例、研究案 例、运用案例、开发案例的氛围,也没有培养起案例意识。案例难以发挥应有的 指导和参考作用。在法庭上,有一些律师会向法官们出示他们收集到的类似的案 例,但绝大多数律师并不谙于运用这一说理方式和诉讼技巧,主要原因之一是作 为裁判者的法官还不重视案例对自己所作裁判的参考作用。即使去问一下某些高 级法院的法官办案时是否参考最高法院公报,其回答也多为“不看”或“看不着 公报,可能在领导那里存着”等等 近年来,法律界的案例意识在逐渐增强,案例发挥作用的环境在逐渐改善。 现在,案例研究越来越发达,先例判决的参考作用在逐步加强,案例指导制度在 逐步形成,案例的来源也日益增多。在法院里,越来越多的法官开始重视案例的 参考作用,越来越多的律师在法庭上使用案例,裁判文书改革使之越来越适应案 例指导的要求,专门从事案例开发的研究队伍在日益壮大。同时,随着法学研究 的深入以及法治原则的实施,法律制度的稳定性、连续性、整体性、可预见性等 特征日益为人们所理解和接受,法律界的对外交流合作也为我们了解国外的判例 制度打开了窗口。这些都为案例意识的培养提供了有利的条件 要衡量一个法官是否具备了较强的“案例意识”,至少有以下几个标准:
将出“违反合同义务者，应当承担违约责任”之类的规则作为裁判规则，因为这 样的规范早已为法律所确认。二是归纳的裁判规则必须有法律依据。也就是说， 归纳每一项裁判规则都必须或远或近地找到它的法律依据，否则便会引起“法官 造法”的麻烦。司法实践中，我们发现很多裁判文书不引用实体法，而是大谈特 谈法理学说，结果是论理有余，但法律依据不足，影响了裁判的权威性。三是裁 判规则应当是抽象的，但其抽象程度只能比案情的具体化程度高出一个层次。例 如，如果责任人的主体身份具有规则价值，则案件中的“张三”应当被抽象为 “具有管理公立学校财产身份的”“临时工作人员”或者作其他适当的归纳，但 不应当仅归纳为“年满 18 岁的公民”这种极其笼统的规则，或者“不具有公务 员身份的年满 18 岁的公民”这种次笼统的规则。这样的归纳不仅不够准确，使 案例大失其价值，而且还会误导读者。 第三，案例中必须有由母规则派生出子规则的说理过程。 在普通法中，只有这部分可以最佳体现法官对法律的发展，筑就后人遵循的 先例。在我们的案例分析中，这部分也是重中之重，所占篇幅也是最多的。 在撰写这部分内容时，应当注意以下几点：一是最好运用主流的、成熟的 裁判理论；二是应当运用在该案特定情形下看来最为合理、最具说服力的解释方 法；三是要按照科学的推理方法达成相应的结论。当然，要编写好这部分内容， 需要较深厚的法理学功底、丰富的法律知识和熟练的法律推理技术，而非急就可 成。 如何培养“案例意识” 所谓“案例意识”，是指在法律职业活动中对案例的认识，是新时期对法 官解释和适用法律能力的一项新要求。在过去的几十年中，由于种种条件限制， 虽然个别案例也曾获得“特殊待遇”，但法律界始终没有形成重视案例、研究案 例、运用案例、开发案例的氛围，也没有培养起案例意识。案例难以发挥应有的 指导和参考作用。在法庭上，有一些律师会向法官们出示他们收集到的类似的案 例，但绝大多数律师并不谙于运用这一说理方式和诉讼技巧，主要原因之一是作 为裁判者的法官还不重视案例对自己所作裁判的参考作用。即使去问一下某些高 级法院的法官办案时是否参考最高法院公报，其回答也多为“不看”或“看不着 公报，可能在领导那里存着”等等。 近年来，法律界的案例意识在逐渐增强，案例发挥作用的环境在逐渐改善。 现在，案例研究越来越发达，先例判决的参考作用在逐步加强，案例指导制度在 逐步形成，案例的来源也日益增多。在法院里，越来越多的法官开始重视案例的 参考作用，越来越多的律师在法庭上使用案例，裁判文书改革使之越来越适应案 例指导的要求，专门从事案例开发的研究队伍在日益壮大。同时，随着法学研究 的深入以及法治原则的实施，法律制度的稳定性、连续性、整体性、可预见性等 特征日益为人们所理解和接受，法律界的对外交流合作也为我们了解国外的判例 制度打开了窗口。这些都为案例意识的培养提供了有利的条件。 要衡量一个法官是否具备了较强的“案例意识”，至少有以下几个标准：
第一,对于正在处理的案件,除了考虑法律条文的适用外,还应同时想到有 无案例可供参考。要考虑这类案件上级法院是否遇到过?是如何判的?自己的处 理结果与上级法院已经判过的案件是否一致?如果不一致有无充分理由? 第二,时刻关注最髙法院和上级法院以各种形式公布的案例,了解上级法院 对有关案件的处理结果。 第三,当案件中存在上级法院也没有遇到过的“疑难问题”时,应当考虑其 他法院是如何处理的?为什么这样处理?能否作为参考? 第四,国外法院是否处理过类似的案件?结果如何? 第五,平时是否注意收集和研究其他法院公布的案例乃至报刊上发布的案例 分析文章? 以上是对案例的特性、编写等问题的一些初步认识。要想发挥案例的作用, 除了上面提出的要求外,同时还要做好其他方面的工作,如案例的编选、公布、 检索、获取等,案例的二次开发、深度开发等都要跟上,否则案例指导将成为无 米之炊。有了认识和制度的保障,相信作为动态法典的案例一定能对我国的法治 建设发挥更大的作用
第一，对于正在处理的案件，除了考虑法律条文的适用外，还应同时想到有 无案例可供参考。要考虑这类案件上级法院是否遇到过？是如何判的？自己的处 理结果与上级法院已经判过的案件是否一致？如果不一致有无充分理由？ 第二，时刻关注最高法院和上级法院以各种形式公布的案例，了解上级法院 对有关案件的处理结果。 第三，当案件中存在上级法院也没有遇到过的“疑难问题”时，应当考虑其 他法院是如何处理的？为什么这样处理？能否作为参考？ 第四，国外法院是否处理过类似的案件？结果如何？ 第五，平时是否注意收集和研究其他法院公布的案例乃至报刊上发布的案例 分析文章？ 以上是对案例的特性、编写等问题的一些初步认识。要想发挥案例的作用， 除了上面提出的要求外，同时还要做好其他方面的工作，如案例的编选、公布、 检索、获取等，案例的二次开发、深度开发等都要跟上，否则案例指导将成为无 米之炊。有了认识和制度的保障，相信作为动态法典的案例一定能对我国的法治 建设发挥更大的作用