潘德克顿法学 潘德克顿法学( Pand kten)即《学说汇纂》译音 历史法学派述评 何勤华 18世纪末19世纪初,在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派( Historische Rechtsschule)。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展中逐步演变成为 资产阶级的重要法学流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪,历史法学 派基本上代表了法学思想发展的主流。(1)历史法学派的先驱者是霍伯特( Hauboldt)和贝 克曼( Beckmann),而历史法学派的创始人则是胡果。胡果( Gustav Hugo,1764~1844) 的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》(1798)、《市民法教科书》(全7卷,1792~1802) 《査士丁尼罗马法教科书》(1832)等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私 法学家萨维尼( F.C. von Savigny,1779~1861),主要作品有《占有权论》(1803)、《论立法 及法学的现代使命》1814)、《中世纪罗马法史》1815~1831)和《现代罗马法的体系》1840~ 1849)等。继胡果和萨维尼之后,历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔 ( Georg Friedrich Puchta,1798~1846),其主要著作有《习惯法》(全2卷,1828~1837)、 《潘德克顿教科书》(1838)、《教会法入门》(1840)和《法理学教程》(全2卷,1841~ 1847)等。除胡果、萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩( K EIchhorn, 1781~1854)、温德海得、耶林、格林、祁克等, 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的”自然法理论表示赞 同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然 法》中认为,由于法学家从事的是文科研究,并不进行任何实验,所以他们的一般性的思索 对立法没有价值。他指出,一定民族的各种法规、法律,不会顾及一般性的自然法,如同医 生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此,历史主义的 个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的 基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出,“将自己的意见 提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少。”(2)他们试图将法 纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观 察中,必然导致出将来应发生的事情。而与此相对,自然法并不是追求正确的、合目的的事 物的标准。当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠 在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3 系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础 三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎 是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。”(4)他指出:“一个民族的法律制 象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地 方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”(5)法律如同语言 样,没有绝对停息的时候
潘德克顿法学 潘德克顿法学（Pandkten）即《学说汇纂》译音。 历史法学派述评 何勤华 18 世纪末 19 世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为 资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在 19 世纪，历史法学 派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝 克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav Hugo，1764 ～1844） 的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全 7 卷，1792～1802）、 《查士丁尼罗马法教科书》（1832 ）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私 法学家萨维尼（F.C.von Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法 及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～ 1849）等。继胡果和萨维尼之后， 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔 （GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全 2 卷，1828～1837）、 《潘德克顿教科书》（1838 ）、 《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全 2 卷，1841～ 1847）等。除胡果、 萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn， 1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。 一 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞 同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然 法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索 对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医 生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的 个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。 基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见 提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法 纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观 察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事 物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠 在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕 系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础 三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎 是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制 度， 象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地 方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言 一样，没有绝对停息的时候
它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着 民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”(6) 萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中 并表现为习惯法。第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法。此时,法具有两重 性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一门特殊的科学。当然,能 够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博知识的人,而这 样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是 编纂法典。但即使是到了此阶段,也要谨慎立法。 对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神 的体现:只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的 体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在 人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特 征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神( Volksgeist),是产生实 定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同 的法。”(7)这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念。因此,立法者不能修 改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神 帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西 最后,萨维尼对法的基础作了阐述。他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有 在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法:只有 习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。继胡果、 萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特( J.G. Fichte,1762~1814)和黑 格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分 析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说 认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”(即经验性的判例时期)和多样性与学问 性结合的“高层次统一性时期”(即学者性的法律家统治时期)三个阶段。而在这最后一个时 期,只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在 学说和判例中的法形成中占有特殊的地位 在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方 法,即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的 命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”,但却为后期历史法学派中“潘德克 顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。(8 随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精 神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现 了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此,便形成了强调罗马法 是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派( Romanisten)和认为体现德意志民族精神的是 德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派 Germanistik
它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着 民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕 萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中， 并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重 性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能 够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这 样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是 编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。 对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神” 的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的 体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在 人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特 征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实 定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一 的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此， 立法者不能修 改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”， 帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。 最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有 在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有 习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。继胡果、 萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑 格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分 析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说， 认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问 性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时期）三个阶段。而在这最后一个时 期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在 学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。 在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方 法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的 命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克 顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕 二 随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精 神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现 了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法 是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是 德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派 （Germanistik）
罗马学派的代表人物,除了胡果、萨维尼和普赫塔外,还有温德海得(B. Windscheid 1817~1892)和耶林等人。 该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进行深入的研 究,发现其中内含的原理,区别其中哪些是有生命力的,哪些是已经死亡了的。胡果和萨维 尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科,正是在他们 的努力下,罗马学派开始向概念法学发展 19世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研究《学说 汇纂》的基础上,使概念法学发展得更为充分、更加系统化,从而形成了“潘德克顿法学 ( Pandektenwissenschaft)。另一派则以耶林为首,逐步意识到概念法学的弊端,主张对法不 应当仅仅作历史的、概念的研究,还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究 历史法学派中的罗马学派转变为潘德克顿法学”,是当时德国社会发展的必然结果:19 世纪中叶以后,德国开始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一的德国对于其挤入帝 国主义列强是必要的。为此,在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后,《德意志一般票 据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代,《德意志一般商法典》在绝 大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后,则体 现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。 潘德克顿法学”的体系,由专事研究《学说汇纂》的学者海塞( Heise)创立,而最有 代表性的是温德海得。温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物,也是后期历史法学派的 主要代表。温德海得的代表作品有:《关于前提的罗马法理论》(1850)、《条件成就的效力》 (1851)以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克 顿法学”的集大成。首先,该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的 同时,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整、理论结构严密,不 仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法,而且将其推广 到了整个私法学领域:第三,传统的“潘德克顿法学”作品,或偏向于理论或偏向于实用,而 本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成,在理论界 和实务界都具有极大的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了1900年 《德国民法典》(1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”)。(9〕 潘德克顿法学的特点,一是对概念的分析、阐述非常完善;二是注重构造法律的结构 体系,尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系,成为1900年《德 国民法典》(包括后来的日本和旧中国等的民法典)的渊源:三是以罗马《学说汇纂》作为 其理论体系和概念术语的历史基础。‘潘德克顿法学”,顾名思义,它是《学说汇纂》( Pandekten 之音译)的注释学,这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方(后者以查士 丁尼《法学阶梯》为蓝本):四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条 文的倾向。 在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时,以耶林为首的“目的(利益)法学 (功利主义法学)也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》(全4卷 1852~1863)、《为权利而斗争》(1872)、《法的目的》(全2卷。1877~1884)。在这三本 书中,耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益(权利)斗争、脱离社会法的
罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B. Windscheid， 1817～1892）和耶林等人。 该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研 究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维 尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们 的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。 19 世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说 汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学” （Pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不 应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。 历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19 世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝 国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848 年以后，《德意志一般票 据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60 年代，《德意志一般商法典》在绝 大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体 现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。 “潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有 代表性的是温德海得。 温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的 主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》 （1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克 顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的 同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不 仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广 到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而 本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界 和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了 1900 年 《德国民法典》（1888 年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”）。〔9〕 “潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构 体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为 1900 年《德 国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为 其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（Pandekten 之音译）的注释学， 这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士 丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条 文的倾向。 在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学” （功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全 4 卷， 1852～1863）、 《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全 2 卷。1877～1884）。 在这三本 书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的
目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中,耶林首先分析了权利概念。萨维尼将 权利定义为“意思的力”,耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。(10)在《法 的目的》中,耶林又对人的目的和动机作了研究,这种目的或动机形成两个大的系列即个人 的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种:报答(Lohn)和力( Zwang;社会动机 也有两种:义务的观念和爱的观念。(11这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新 功利主义法学出台创造了条件:目的是法的创造者,而目的就是利益,利益又有个人的和社 会的,两者不可偏废等等。这些思想,对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响 历史法学派中另一个学派日耳曼学派,其特点是埋头于德国本民族法(日耳曼习惯法) 史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩,代表人物有米特麦尔(KJA. Mittermaier, 1787~1867)、阿尔普莱希( W. Albrecht,1800~1876)、格林( Jacob grimm,1785~1863) 以及祁克等。该学派自1830年以后,开始与罗马学派决裂,而1846年在吕贝克召开的“日 耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。 日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点,认为法是“民族精神”的体现:该学派也赞成罗 马学派的研究方法,主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是,与罗 马学派不同,该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、 原则、概念和术语奠定了基础相对,日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之 外,还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理 和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克( OF von gierke,1841~1921)的理论主要集中 在他的《德意志团体法论》(全4卷,1868~1913)和《德意志私法论》(全3卷,1895 1917)等著作中,其内容非常广泛,其中,关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想 代表了他的历史法学派的基本立场。 祁克指出:“所谓法,是指法规以及法律关系的整体,而法规则是将人的自由意欲置于 外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12)他认为,“法以国民对法的确信为根据,法 规是规定(国民)各自意志的界限,要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13)“法是表示出 来的社会的确信,所以是人类社会生活的准则。法的渊源是(人类)的共同精神。法的 理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”(14)“正义是不可丧失的人类的价值 如果法律不忠实于正义,只以实利为目的,那么法的公正严肃就不复存在,实利也得不到 〔15) 1917年,祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中,祁克对法律与 道德的关系作了深刻阐明。他指出,法和道德具有紧密的联系,以1900年《德国民法典》 为例,其中相当多的条款规定,如果违反了社会道德义务,法律将给予处理。同时,法和道 德都是精神性社会的生成物,法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的 信念中产生两种情况,前者是习惯法的场合,后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念 中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范,后者是被 形式化了的伦理规则。(16) 祁克认为,法与道德也有根本区别,即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独 占,所以法和国家互为因果。道德则不然,它的目的是人的内心服从,它与国家的强制力遥
目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将 权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法 的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人 的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；社会动机 也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新 功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社 会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。 三 历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法） 史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier， 1787～1867）、 阿尔普莱希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863 ） 以及祁克等。该学派自 1830 年以后，开始与罗马学派决裂，而 1846 年在吕贝克召开的“日 耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。 日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗 马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗 马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、 原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之 外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理 和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（O.F.von Gierke，1841～1921）的理论主要集中 在他的《德意志团体法论》（全 4 卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法论》（全 3 卷，1895～ 1917）等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想 代表了他的历史法学派的基本立场。 祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲置于 外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为，“法以国民对法的确信为根据，法 规是规定（国民）各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出 来的社会的确信，所以是人类社会生活的准则。法的渊源是（人类）的共同精神。……法的 理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。…… 如果法律不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。” 〔15〕 1917 年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与 道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，以 1900 年《德国民法典》 为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德义务，法律将给予处理。同时，法和道 德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的 信念中产生两种情况，前者是习惯法的场合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念 中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范，后者是被 形式化了的伦理规则。〔16〕 祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独 占，所以法和国家互为因果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥
遥相对。同时,法律源自社会信念,而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的 行为的规范,而道德则以人的思维为对象,着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区 别。在相交叉的领域,两者都有拘束力,而越出了交叉的范围,则属于两者各自管辖的领域。 当然,一般而言,道德管辖的范围比法律要大得多。此外,法和道德也有冲突之时,即对道 德允许的,法有时会禁止;对道德禁止的,有时法律却是允许的。因此,必须协调两者的关 系,既要发挥道德的规范作用,也要倡导法律的教化作用。(17 在《德意志私法论》第一卷中,祁克还对社会法思想作了阐述,他指出,“与人的本质 样,在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为,人作为个人在其是一种独立的 存在体的同时,也是构成社会的成员。”(18)祁克认为,“个人法是从主体的自由出发,规 律个人相互平等对立的关系的法律:社会法将人视为拥有社会意志的成员,将人视为整体的 分子。…所以,社会法是从对主体的拘束出发,规律有组织的全体成员的法律。”(19) 在《国家法的基本观念》中,祁克进一步指出:“社会法,是从人的结合的本质出发,对人 的共同形态的内部存在进行整理,从小的团体到大的团体,从低的团体到高的团体,日积月 累的建设性的法则:是从夫妻到家庭、从家庭到村落,逐渐向上、逐渐扩大,最终至国家的 构造起来的组织法。”(20 总之,祁克的理论,既是对历史法学派观点的继承,又有许多创新,尤其是他的社会法 思想,对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样:“祁克首次 在个人法领域之外,提出还存在着社会法领域,这是对现代法学的最大功绩。”(21) 四关于历史法学派,至少可以作出如下四点评价: 第一,历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法 国,但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜,导致了忽视习惯法和判例法,仅仅以法典条 款为研究对象的注释学派的诞生,该学派统治法国近一个世纪,阻碍了民法科学的发展。〔22) 与此相对,在德国,由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究,创立了一个庞大的 民法体系,形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家,几乎无一例外都是 历史法学派的成员:胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说, 如果没有历史法学派,那么,近代民法学就不会达到如此高的水准。 第二,历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法 律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重 视,如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派(伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁 等)、16世纪法国的“人文主义法学派”(阿尔恰特、居亚斯等),以及18世纪法国私法学家 朴蒂埃等,都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上,进一步予以 总结、汇集、出版,从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法, 虽然从11世纪后,也为一些学者所研究,但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳 曼学派。尤其是祁克,他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》,在保存、恢复和阐明 日耳曼法方面所取得的成果,至今还没有一个学者能够超越。 第三,历史法学派人物众多,观点也不一致,不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是 民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献
遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的 行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区 别。在相交叉的领域，两者都有拘束力，而越出了交叉的范围，则属于两者各自管辖的领域。 当然，一般而言，道德管辖的范围比法律要大得多。此外，法和道德也有冲突之时，即对道 德允许的，法有时会禁止；对道德禁止的，有时法律却是允许的。因此，必须协调两者的关 系，既要发挥道德的规范作用，也要倡导法律的教化作用。〔17〕 在《德意志私法论》第一卷中，祁克还对社会法思想作了阐述，他指出，“与人的本质 一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一种独立的 存在体的同时，也是构成社会的成员。”〔18〕祁克认为，“个人法是从主体的自由出发，规 律个人相互平等对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的 一分子。……所以，社会法是从对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。”〔19〕 在《国家法的基本观念》中，祁克进一步指出：“社会法，是从人的结合的本质出发，对人 的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月 累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的 构造起来的组织法。”〔20〕 总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法 思想，对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次 在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。”〔21〕 四 关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价： 第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法 国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条 款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。〔22〕 与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的 民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是 历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说， 如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。 第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法 律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重 视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁 等）、16 世纪法国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及 18 世纪法国私法学家 朴蒂埃等，都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以 总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法， 虽然从 11 世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳 曼学派。尤其是祁克，他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》，在保存、恢复和阐明 日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。 第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是 民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献
第四,即使是萨维尼,笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是:一、萨维尼的作 品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》,对近代民法学的诞生所起的作用,是任何 其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点,如同自然法 学派认为法起源于人的理性一样,是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人 们的视野,促使人们在比较虚无的“人类理性”之外,去寻找法的起源的途径。正是受了萨维 尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发,后人便进一步将社会学、文化学、经济学的 方法引入了法学之中,从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等,丰富了人类认识法这 社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的 环,不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场,由于其出身贵族,加上他反对自然法学派 和反对编纂法典等,人们往往将其视为是代表了大封建主的利益,是反动保守的。但从他的 学术成果,以及他从政时表现来分析(1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后,曾专心于 改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保岀版自由、制定德意志普通 票据条例和德意志普通商法典等),说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革 家和法学家也并不过分 注释: 〔1〕R庞德著,曹士堂、杨知译:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,“作者前言”。 〔2〕〔3)〔8) F Wieacker著、铃木禄弥译:《近世私法史》,创文社1978年版(日文),第 470、471、483页 4)〔5)见《美国百科全书》第24卷(1978年英文版)第312页。引自张宏生主编:《西 方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第369页, 〔6〕见萨维尼:《论立法及法学的现代使命》第11页。引自山田升著:《德国的历史法学》, 载尾高朝雄等编:《法哲学讲座》第4卷,有斐阁1957年版(日文),第44页 〔⑦〕萨维尼著,小桥一郎译:《现代罗马法的体系》第1卷,成文堂1993年版(日文),第 42页。 〔9〕奥田昌道:《温德海得》,载伊藤正己编:《法学者——人与作品》,日本评论社1985 年版(日文),第20页 〔10)村上淳一:《耶林》,载伊藤正己编:《法学者——人与作品》,日本评论社1985年版 (日文),第28页。 (11) Sir John Macdonell and Edward Manson. Great Juristsof the World. P595 12)(13)(14)(15)(16)(17)(18)(19)(20)(21)石田文次郎:《祁克》,三省堂1935 年版(日文),第174、178、180、221、199-200、213-214、76、77、78—79、73页 〔22〕见拙文:《十九世纪法国注释法学派述评》,载《南京大学法律评论》1995年秋季号
第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作 品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何 其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法 学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人 们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维 尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的 方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这 一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一 环，不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加上他反对自然法学派 和反对编纂法典等，人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的 学术成果，以及他从政时表现来分析（1842 年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于 改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通 票据条例和德意志普通商法典等），说 19 世纪 40 年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革 家和法学家也并不过分。 注释： 〔1〕R.庞德著，曹士堂、杨知译：《法律史解释》， 华夏出版社 1989 年版，“作者前言”。 〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker 著、铃木禄弥译：《近世私法史》，创文社 1978 年版（日文），第 470、471、483 页。 〔4〕〔5〕见《美国百科全书》第 24 卷（1978 年英文版）第 312 页。引自张宏生主编：《西 方法律思想史》，北京大学出版社 1983 年版，第 369 页。 〔6〕见萨维尼：《论立法及法学的现代使命》第 11 页。 引自山田升著：《德国的历史法学》， 载尾高朝雄等编：《法哲学讲座》第 4 卷，有斐阁 1957 年版（日文），第 44 页。 〔7〕萨维尼著，小桥一郎译：《现代罗马法的体系》第 1 卷，成文堂 1993 年版（日文），第 42 页。 〔9〕奥田昌道：《温德海得》， 载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社 1985 年版（日文），第 20 页。 〔10〕村上淳一：《耶林》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社 1985 年版 （日文），第 28 页。 〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the World,P595。 〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂 1935 年版（日文），第 174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73 页。 〔22〕见拙文：《十九世纪法国注释法学派述评》，载《南京大学法律评论》1995 年秋季号