“物权法之争”与宪法解释 兼与童之伟教授商榷 秦前红武汉大学法学院教授 涂四益湘潭大学法学院教师 来源:中国民商网 关键词:宪法解释/原则/冲突/物权法 内容提要:文章以物权法草案的违宪之争为例,专门梳理了关于宪法解释的 基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法 条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践,对我国的人大常委会在宪法解 释中的得失进行了探讨。 童之伟教授的《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门一一评一封公开信 引起的违宪与合宪之争》一文(以下简称《宪法之门》),效果是震撼性的,论 证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本 的问题,即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[① 《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证,存在着重大瑕疵 、回望《宪法之门》 《宪法之门》以抽丝剥茧的方式,批驳了物权法(草案)弹赞双方的立场: 方面,文章认为看不出草案背离社会主义原则,因为对何谓社会主义的答案不 应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主 义体制出发,而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经 济体制的客观现实;另一方面,文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含 着对公私财产的差别待遇,物权法(草案)平等保护所有物权的规定确有违宪之 虞。文章的结论是:物权法(草案)的违宪性,源于宪法中的“社会主义概念的 经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”,而消除这种抵牾的最佳方式是由 人大常委会正式释宪
“物权法之争”与宪法解释 兼与童之伟教授商榷 秦前红 武汉大学法学院 教授 涂四益 湘潭大学法学院 教师 来源：中国民商网 关键词: 宪法解释/原则/冲突/物权法 内容提要:文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的 基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法 条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解 释中的得失进行了探讨。 童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信 引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论 证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本 的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①] 《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。 一、回望《宪法之门》 《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场： 一方面，文章认为看不出草案背离社会主义原则，因为对何谓社会主义的答案不 应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主 义体制出发，而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经 济体制的客观现实；另一方面，文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含 着对公私财产的差别待遇，物权法（草案）平等保护所有物权的规定确有违宪之 虞。文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的 经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由 人大常委会正式释宪
童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱:主张平等保护所有主体的 物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵,何以 还看不出草案对社会主义原则的背离?社会主义原则和社会主义概念的经济内 涵之间到底是个什么样的关系?作为一个宪法学者,在作出结论之前,童之伟教 授也没有回答下述不容回避的问题:童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的 冲突,也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质(规则抑或原则)是什么?宪法 的条文之间是否存在着效力的位阶?解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾” 的基本方式是什么?宪法解释是否存在着基本的权力边界?更进一步地,怎样看 待人大常委会对宪法的解释? 宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释,而应该有自己的明 确答案,应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导, 、怎样看待宪法条文之间的冲突 法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不 能融合在事实的层面上是不可避免的。 般而言,法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式:主观的意义指法 律条文的原意,即立法者制定法律之时赋予该条文的意义;客观的意义是指条文 作为一种脱离于立法者意志的客观实存,其自身展现出来的意义。总的来说,由 于法律体现着立法者对未来的规划,条文的主观意义值得高度重视,但立法者的 真实意旨可能很难寻求,因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组 成因而所谓的法律原意无法确定,加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律 的理解,以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况,故条文 的客观意义往往具有更重要的作用 就法律条文的主观意义而言,由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差 异,不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命,这是难以避免的事情。 而且,任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体,即使是单个的立法者个人,在潜 意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的
童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱：主张平等保护所有主体的 物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵，何以 还看不出草案对社会主义原则的背离？社会主义原则和社会主义概念的经济内 涵之间到底是个什么样的关系？作为一个宪法学者，在作出结论之前，童之伟教 授也没有回答下述不容回避的问题：童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的 冲突，也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质（规则抑或原则）是什么？宪法 的条文之间是否存在着效力的位阶？解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾” 的基本方式是什么？宪法解释是否存在着基本的权力边界？更进一步地，怎样看 待人大常委会对宪法的解释？ 宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释，而应该有自己的明 确答案，应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。 二、怎样看待宪法条文之间的冲突 法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不 能融合在事实的层面上是不可避免的。 一般而言，法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式：主观的意义指法 律条文的原意，即立法者制定法律之时赋予该条文的意义；客观的意义是指条文 作为一种脱离于立法者意志的客观实存，其自身展现出来的意义。总的来说，由 于法律体现着立法者对未来的规划，条文的主观意义值得高度重视，但立法者的 真实意旨可能很难寻求，因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组 成因而所谓的法律原意无法确定，加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律 的理解，以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况，故条文 的客观意义往往具有更重要的作用。 就法律条文的主观意义而言，由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差 异，不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命，这是难以避免的事情。 而且，任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体，即使是单个的立法者个人，在潜 意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的
冲突就更是家常便饭了,因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释 者的任务,就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来 法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况:一种是冲突着的条文能够和 谐地解释为一个统一的整体,在这种情况下,可以视为事实状态中存在的冲突在 法律上其实并不存在;另一种情况是冲突着的法律条文无法共存,因此至少有一 项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况,才可以 真正地称之为法律冲突。对前者,我们可以称为事实上的法律冲突,对后者,我 们可以称为真正的法律冲突。 法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻 辑解释,首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突,因为在理论上, 对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用,而是对作为体系的法律的适用。在 这一点上,法律条文不过是一堆存在着的法律原料,是法律解释才赋予这些原料 以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义,也具有审美的趋向,因而其 有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突,则一般会有层级冲突即 上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地 域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优 于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方 式。我国立法法规定,法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的,应交由特 定的有权机关(人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构)来裁决。[②] 宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言,除了严格的自然法主义者,宪 法的条文只可能表现出事实层面上的冲突,而不可能表现为真正的法律冲突。 这其中的原因并不深奧:宪法是最上位的法律,不能象普通法律一样,以与 更有效力的法律相冲突为由判定其非法;没有任何的权威机构能够判定宪法条文 非法,除非进行正式的宪法修改。因此,所有的宪法条文都必须是适用的,宪法 条文之间的冲突,在法律的层面上不能被承认
冲突就更是家常便饭了，因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释 者的任务，就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。 法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况：一种是冲突着的条文能够和 谐地解释为一个统一的整体，在这种情况下，可以视为事实状态中存在的冲突在 法律上其实并不存在；另一种情况是冲突着的法律条文无法共存，因此至少有一 项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况，才可以 真正地称之为法律冲突。对前者，我们可以称为事实上的法律冲突，对后者，我 们可以称为真正的法律冲突。 法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻 辑解释，首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突，因为在理论上， 对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用，而是对作为体系的法律的适用。在 这一点上，法律条文不过是一堆存在着的法律原料，是法律解释才赋予这些原料 以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义，也具有审美的趋向，因而其 有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突，则一般会有层级冲突即 上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地 域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优 于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方 式。我国立法法规定，法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的，应交由特 定的有权机关（人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构）来裁决。[②] 宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言，除了严格的自然法主义者，宪 法的条文只可能表现出事实层面上的冲突，而不可能表现为真正的法律冲突。 [③] 这其中的原因并不深奥：宪法是最上位的法律，不能象普通法律一样，以与 更有效力的法律相冲突为由判定其非法；没有任何的权威机构能够判定宪法条文 非法，除非进行正式的宪法修改。因此，所有的宪法条文都必须是适用的，宪法 条文之间的冲突，在法律的层面上不能被承认
真正的宪法冲突,只能通过政治的方式,也即宪法修改和革命(宪法中断) 的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于 社会主义概念的经济内涵(宪法第5条、第6条、第12条)的规定和市场经济 体制(在序言中)的规定相冲突,显然离开了宪法解释者应持的基本立场 三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突 德沃金对法律命题的规则和原则之分,现在已被我国法学界广为接受。按照 贝勒斯的叙述:[④] 原则和规则可以区别开( Dworkin1977,22--28; Bayles1978,42--44)。 一方面,规则是以要么有效要么无效的方式适用的,如果它们适用于一种情况, 它们就限定了它的价值。例如,要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以 上证人的法律就是一个规则。例如,一个遗嘱只有一个证人,它就是无效的。相 反,当原则适用的时候,它们并不必然限定一种估价( evaluation)。可能有这 样一个原则:人们可以根据自己的意愿以“遗赠”(遗嘱)的方法自由地处分他 们的财产,但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障,因为一个 相对的原则(如一个人应当为未成年子女作出适当安排)也将适用。另一方面, 因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用,并且原则可能相互冲突,所以, 原则就有“分量”( weight)。就是说,互相冲突的原则必须互相衡量或平衡 有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适 用的,所以它们并不必须互相衡量或平衡。因此,法律原则之间在事实状态 下的冲突,可以说是法律原则的应有之义,而不能成为法律本身的瑕疵 即使我们接受这种原则和规则之间的区分,也应该明白,规则的适用也会面 对诸多的矛盾和冲突,而不是机械式的演绎逻辑。事实上,上述贝勒斯提到的关 于遗嘱的规则,正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说:[⑤] 所有的规则都有一个不确定的边缘,法官必须在这种两可的边缘之间做出选 择。甚至遗嘱法中形式无误条款 innocent- seeming provision-一该条款规定 订立遗嘱的人必须签署遗嘱一一的含义,在某些情况下也可能被证明有模糊不定 之处。例如,如果立遗嘱者使用了化名怎么办?或者他被别人把着手,或者他只
真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断） 的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于 社会主义概念的经济内涵（宪法第 5 条、第 6 条、第 12 条）的规定和市场经济 体制（在序言中）的规定相冲突，显然离开了宪法解释者应持的基本立场。 三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突 德沃金对法律命题的规则和原则之分，现在已被我国法学界广为接受。按照 贝勒斯的叙述：[④] 原则和规则可以区别开（Dworkin 1977,22---28;Bayles 1978,42---44）。 一方面，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况， 它们就限定了它的价值。例如，要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以 上证人的法律就是一个规则。例如，一个遗嘱只有一个证人，它就是无效的。相 反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（evaluation）。可能有这 样一个原则：人们可以根据自己的意愿以“遗赠”（遗嘱）的方法自由地处分他 们的财产，但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障，因为一个 相对的原则（如一个人应当为未成年子女作出适当安排）也将适用。另一方面， 因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能相互冲突，所以， 原则就有“分量”（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。 有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适 用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。 因此，法律原则之间在事实状态 下的冲突，可以说是法律原则的应有之义，而不能成为法律本身的瑕疵。 即使我们接受这种原则和规则之间的区分，也应该明白，规则的适用也会面 对诸多的矛盾和冲突，而不是机械式的演绎逻辑。事实上，上述贝勒斯提到的关 于遗嘱的规则，正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说：[⑤] 所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选 择。甚至遗嘱法中形式无误条款 innocent-seeming provision——该条款规定 订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定 之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只
签了他姓名的开头字母(缩写),或者他虽然独立而正确地签了全名,但却没有 签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又如何呢?这些情况 仍是法律规则所说的“签署”吗?具体到宪法而言,条文之间的事实上的冲突就 更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则,而且许多属于高度抽象的原则。 而宪法条文中的规则,大都也是以高度抽象的语言规定的,宪法解释者在确定这 些规则的具体适用范围时,必须面对大量的矛盾和困难。不光如此,由于宪法的 解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突,某些相类于普通的法 律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待,这就更加大了宪法条文之 间的事实性冲突的范围。 四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突 社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财 产,对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性,因此,《宪 法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主 导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定,以及内含着对不同主体之间的财产应当 实行平等保护的市场经济机制的规定,无疑都是一种原则性规定,而非必须严格 地排他性适用的规则。原则之间的冲突,不一定会引发出童之伟教授所言的违宪 问题。 但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事 实上,物权法的这种规定,违宪的可能性还相当的大。理由很简单,形式上的平 等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的: 因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分,所以“真正 实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”,童之 伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动,富豪的名单 就是流动的;如欲保住任何一个特定对象(包括公共财产)的垄断性地位,就必 须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的,长子继承 制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择
签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，但却没有 签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又如何呢？这些情况 仍是法律规则所说的“签署”吗？具体到宪法而言，条文之间的事实上的冲突就 更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则，而且许多属于高度抽象的原则。 而宪法条文中的规则，大都也是以高度抽象的语言规定的，宪法解释者在确定这 些规则的具体适用范围时，必须面对大量的矛盾和困难。不光如此，由于宪法的 解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突，某些相类于普通的法 律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待，这就更加大了宪法条文之 间的事实性冲突的范围。 四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突 社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财 产，对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性，因此，《宪 法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主 导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定，以及内含着对不同主体之间的财产应当 实行平等保护的市场经济机制的规定，无疑都是一种原则性规定，而非必须严格 地排他性适用的规则。原则之间的冲突，不一定会引发出童之伟教授所言的违宪 问题。 但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事 实上，物权法的这种规定，违宪的可能性还相当的大。理由很简单，形式上的平 等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的： [⑥] 因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分，所以“真正 实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”，童之 伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动，富豪的名单 就是流动的；如欲保住任何一个特定对象（包括公共财产）的垄断性地位，就必 须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的，长子继承 制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择
虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强一一宪政危机必须以现 实的宪政为前提,而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题 但陈永苗所提出的问题确实是现实性的:[⑦] 值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题,那就是:物权法出台的形 势,与改革开放初期的民法通则还能够相同么?改革开放是不是产生了权贵资本 主义想掩盖的恶果;没有政治体制改革,是不是坏的市场?在当局拒绝政治体制 改革,或者即使愿意改也来不及的时候,自由主义是不是应该否认市场经济,重 新反思市场经济与政治自由的关系,放弃对市场经济的宪政期待?在法治层面上, 如何对待宪法,如何让宪法进入各种部门法中,消除部门法中大量违宪的事实局 面,拆掉各部门法的独立科学,而与经济学成为独立科学一样,造成正义精神 人权底线的遗忘。 抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击,我们可以看出,物权法草案关于物权 的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题 宪法的解释者应该如何应对政治性问题?答案不过两种:回避或者面对。何时应 该回避何时应该面对,并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉 桑弗特案(1857)一案中,私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引,力证受到建国 时的美国宪法保护的蓄奴制合法,因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离 制度的布朗诉教育委员会案(1965)的判决,推翻了此前大量的“隔离但平等” 的判例,被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者 在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案,马歇尔就以管辖 权为由驳回了原告的诉讼,而拒绝回答政府的行为是否违法 也有很多时候,宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性,而是因为牵 涉到复杂的、全局性的规划,这种规划的工作超出了法律解释者的能力,因而只 能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的 问题:联邦政府各部处理的事务均由部长署名,但部长根本不可能亲自处理每 件纠纷,这种工作的方式合理吗?在第一摩根案的判决中,法院以“作裁决的人 必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由,判定并非由联邦农业部长本人、 而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决
虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——宪政危机必须以现 实的宪政为前提，而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题，—— 但陈永苗所提出的问题确实是现实性的：[⑦] 值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题，那就是：物权法出台的形 势，与改革开放初期的民法通则还能够相同么?改革开放是不是产生了权贵资本 主义想掩盖的恶果；没有政治体制改革，是不是坏的市场?在当局拒绝政治体制 改革，或者即使愿意改也来不及的时候，自由主义是不是应该否认市场经济，重 新反思市场经济与政治自由的关系，放弃对市场经济的宪政期待?在法治层面上， 如何对待宪法，如何让宪法进入各种部门法中，消除部门法中大量违宪的事实局 面，拆掉各部门法的独立科学，而与经济学成为独立科学一样，造成正义精神、 人权底线的遗忘。 抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击，我们可以看出，物权法草案关于物权 的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题： 宪法的解释者应该如何应对政治性问题？答案不过两种：回避或者面对。何时应 该回避何时应该面对，并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉 桑弗特案(1857)一案中，私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引，力证受到建国 时的美国宪法保护的蓄奴制合法，因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离 制度的布朗诉教育委员会案（1965）的判决，推翻了此前大量的“隔离但平等” 的判例，被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者 在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案，马歇尔就以管辖 权为由驳回了原告的诉讼，而拒绝回答政府的行为是否违法。 也有很多时候，宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性，而是因为牵 涉到复杂的、全局性的规划，这种规划的工作超出了法律解释者的能力，因而只 能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的 问题：联邦政府各部处理的事务均由部长署名，但部长根本不可能亲自处理每一 件纠纷，这种工作的方式合理吗？在第一摩根案的判决中，法院以“作裁决的人 必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由，判定并非由联邦农业部长本人、 而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决
定的第二和第四摩根案中,法院确认部长已经完成了他的审讯义务,尽管根据部 长的工作日程,这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷,但法院认为 司法不鉴定思维活动。很明显,法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避, 也是可以理解的回避:法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范,但如果要求名 义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决,整个的行政系统就将会崩溃。[⑧] 对于政治性问题,宪法解释者的一般性态度应该是回避,只有那种事关重大 (这里的事关重大,包含着由于无法以其他方式解决问题的含义)、结论明确而 且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下,对政治性问题的介 入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题,不能符合上述的任何一条标准。 首先,正如童之伟所言,对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求, 而市场经济模式应该是社会发展的不二选择,因此,确认总体上的对物权的平等 保护原则违宪,可能难以得到民意的支持;其次,从对物权法草案是否真正违宪 的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论:物权法草案的违宪性是需要进行系统 论证而且难以贸然定论的问题:关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选 择,也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形,因此也 就决计没有达到事关重大的程度。综上,就单纯的宪法解释者的角色而言,对物 权法草案是否违宪,明智的态度应该是回避。 五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突 从上文可以总结出,宪法解释者的基本的权力边界有两个:一是尽量避免卷 入政治性争议,一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然,也不乏宪法解释者直 接裁决政治性争议的例子,但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼 迪一样裁决宪法条文(包括修改宪法的条文)违宪,那更该是少之又少的现象 在这个权力的边界之内,宪法解释者享有无限广阔的空间。 因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的,而宪法解释者又无权裁定 宪法的规则无效,宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法,通过扩张或者 缩小宪法的文字传达的含义,使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯 的一次宪法解释,即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留
定的第二和第四摩根案中，法院确认部长已经完成了他的审讯义务，尽管根据部 长的工作日程，这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷，但法院认为 司法不鉴定思维活动。很明显，法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避， 也是可以理解的回避：法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范，但如果要求名 义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决，整个的行政系统就将会崩溃。[⑧] 对于政治性问题，宪法解释者的一般性态度应该是回避，只有那种事关重大 （这里的事关重大，包含着由于无法以其他方式解决问题的含义）、结论明确而 且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下，对政治性问题的介 入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题，不能符合上述的任何一条标准。 首先，正如童之伟所言，对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求， 而市场经济模式应该是社会发展的不二选择，因此，确认总体上的对物权的平等 保护原则违宪，可能难以得到民意的支持；其次，从对物权法草案是否真正违宪 的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论：物权法草案的违宪性是需要进行系统 论证而且难以贸然定论的问题；关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选 择，也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形，因此也 就决计没有达到事关重大的程度。综上，就单纯的宪法解释者的角色而言，对物 权法草案是否违宪，明智的态度应该是回避。 五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突 从上文可以总结出，宪法解释者的基本的权力边界有两个：一是尽量避免卷 入政治性争议，一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然，也不乏宪法解释者直 接裁决政治性争议的例子，但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼 迪一样裁决宪法条文（包括修改宪法的条文）违宪，那更该是少之又少的现象。 在这个权力的边界之内，宪法解释者享有无限广阔的空间。 因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的，而宪法解释者又无权裁定 宪法的规则无效，宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法，通过扩张或者 缩小宪法的文字传达的含义，使得冲突和矛盾消弭于无形。如对 82 宪法的唯一 的一次宪法解释，即 1983 年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留
预审和执行逮捕的职权的决定》,就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩 大解释为包括国家安全机关 法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用,甚至可能达到指鹿为马的程度。 英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此 案:[⑩] 即使根据英国统一的主权制度(注:即议会主权),法律的一切问题最终总 是法院说了算。在艾里米里克(注:即安尼斯米尼克,这是译者对 anism nlc 一词采取了前后文不一致的译法)判例中,上议院对议会的一部法律作解释,它 说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施, 相反,对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致,他们的宪法服 从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则 虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释,但上议院的 这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用 在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是:在宪法的规则与规 则发生矛盾时,依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选 择。当规则与原则发生冲突时,对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则 还必须结合另一原则来理解,那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则 的冲突。事实上,重新限定规则的意义,也就是在各种原则之中寻求对规则的理 解,这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。 解决法律原则之间的冲突,也就是对法律原则的“衡量或平衡”,几乎是每 个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是:原则之间是否有位阶的区 分?是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位?规则之间有 位阶的问题吗?规则和原则之间呢?事实上,后面三个问题并不具有独立的意 义,因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行,而规则是必须 服从原则的,除非涉及到原则之间的冲突
预审和执行逮捕的职权的决定》，就是将宪法第 37 条、第 40 条中的公安机关扩 大解释为包括国家安全机关。 法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用，甚至可能达到指鹿为马的程度。 英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此 案：[⑩] 即使根据英国统一的主权制度（注：即议会主权），法律的一切问题最终总 是法院说了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，这是译者对 anisminic 一词采取了前后文不一致的译法）判例中，上议院对议会的一部法律作解释，它 说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施， 相反，对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致，他们的宪法服 从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。 虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释，但上议院的 这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。 在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是：在宪法的规则与规 则发生矛盾时，依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选 择。当规则与原则发生冲突时，对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则 还必须结合另一原则来理解，那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则 的冲突。事实上，重新限定规则的意义，也就是在各种原则之中寻求对规则的理 解，这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。 解决法律原则之间的冲突，也就是对法律原则的“衡量或平衡”，几乎是每 个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是：原则之间是否有位阶的区 分？是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位？规则之间有 位阶的问题吗？规则和原则之间呢？事实上，后面三个问题并不具有独立的意 义，因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行，而规则是必须 服从原则的，除非涉及到原则之间的冲突
在司法解释者个人的内心世界,各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为 个人的思想倾向,我们才区分哪位法官为保守主义者,哪位为自由主义者或社会 主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场 出发,任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要,宪法解释者只能说 某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单:所有的宪法原则都具 有最高的法律效力,而且,宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚, 因为在特定的场合,它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是 要断定某项宪法原则更重要,而是要断定某项原则更适用于具体的争议,宪法解 释者由此便能够获得最为广阔的空间。 最后需要提及的是,虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法 典出发,但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而 不是神。因此,宪法解释之间的不一致,对宪法的某种解释在某个时段被否决而 在另一个时段又大行其道,这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大 可对这种局面心安理得。 有了上述这么多的武器,宪法解释者如果要采取回避的态度,或者直接裁定 草案并不违宪,其实并不需要太多的智慧。 六、怎样看待人大常委会的宪法解释权 宪法解释机构,不管是司法机构、立法机构和专门机构,都不能处于依附的 地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构,而立法机构进 行释宪,虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理,但至少它可以独立地做出 决定。从理论上说,在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的,但这一机 构必须相对独立于立法机构。也就是说,宪法解释机构的决定,立法机构必须予 以尊重。 但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上,人大常委会无权认定法 律违宪;根据立法法之规定,人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规(以 及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例)。根据我国的立法体例,地方 性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规,因此,人大常委会实际上只能就低
在司法解释者个人的内心世界，各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为 个人的思想倾向，我们才区分哪位法官为保守主义者，哪位为自由主义者或社会 主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场 出发，任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要，宪法解释者只能说 某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单：所有的宪法原则都具 有最高的法律效力，而且，宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚， 因为在特定的场合，它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是 要断定某项宪法原则更重要，而是要断定某项原则更适用于具体的争议，宪法解 释者由此便能够获得最为广阔的空间。 最后需要提及的是，虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法 典出发，但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而 不是神。因此，宪法解释之间的不一致，对宪法的某种解释在某个时段被否决而 在另一个时段又大行其道，这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大 可对这种局面心安理得。 有了上述这么多的武器，宪法解释者如果要采取回避的态度，或者直接裁定 草案并不违宪，其实并不需要太多的智慧。 六、怎样看待人大常委会的宪法解释权 宪法解释机构，不管是司法机构、立法机构和专门机构，都不能处于依附的 地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构，而立法机构进 行释宪，虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理，但至少它可以独立地做出 决定。从理论上说，在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的，但这一机 构必须相对独立于立法机构。也就是说，宪法解释机构的决定，立法机构必须予 以尊重。 但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上，人大常委会无权认定法 律违宪；根据立法法之规定，人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规（以 及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例）。根据我国的立法体例，地方 性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规，因此，人大常委会实际上只能就低
层次的立法进行有效的解释。事实上,大陆法系各国的行政法院均有当然的权力 审查最高的行政立法的有效性,人大常委会的工作,不过类似于这种行政法院的 工作,而行政法院并不是宪法的解释机构。 另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释,在宪法 的解释之外再没有别的宪法。因此,宪法的解释自然具有最髙的效力。宪法解释 有时候也会失效,那是因为这种宪法解释的效力被否决,是因为事后认为这是 个坏的解释,如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释,那是因为出于秩序考 虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力 吗?从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不 适当决定的规定来看,那是决计不可能的。 人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶?除非有漫 长的惯例赋予解释以崇高的地位,这种解释的效力应该只能与人大常委会的立 法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上,我国宪法规定人大常 委会有权解释宪法之“解释宪法”,实质而言只能归于与宪法第67条第1款第 3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列,这与宪 法学理论中的宪法的解释一一即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的 真正含义一一的含义相去甚远。 所以,童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境,实属理想主义的一 种期待。 注释 [⑦]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用,均 出于此文。 童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆 这场建国以来最大的宪法性争论以来,泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文 本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式,都缺乏对宪法条文周全而审慎 的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入,而且这一介入立
层次的立法进行有效的解释。事实上，大陆法系各国的行政法院均有当然的权力 审查最高的行政立法的有效性，人大常委会的工作，不过类似于这种行政法院的 工作，而行政法院并不是宪法的解释机构。 另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释，在宪法 的解释之外再没有别的宪法。因此，宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释 有时候也会失效，那是因为这种宪法解释的效力被否决，是因为事后认为这是一 个坏的解释，如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释，那是因为出于秩序考 虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力 吗？从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不 适当决定的规定来看，那是决计不可能的。 人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶？除非有漫 长的惯例赋予解释以崇高的地位，这种解释的效力应该只能与人大常委会的立 法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上，我国宪法规定人大常 委会有权解释宪法之“解释宪法”，实质而言只能归于与宪法第６７条第１款第 ３项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列，这与宪 法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的 真正含义——的含义相去甚远。 所以，童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境，实属理想主义的一 种期待。 注释: [①]童之伟的文章见《法学》２００６年第３期。本文对童之伟文字的引用，均 出于此文。 童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆 这场建国以来最大的宪法性争论以来，泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文 本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎 的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入，而且这一介入立
