论宪法效力的界定及其对私法的影响 张千帆 内容提要:本文从美国与德国的宪政经验论证,宪法和行政法同属于公法领域,因 而其适用范围是有限的。如果被告是政府官员,宪法具备直接效力;但如果被告是 私人公民,宪法则只有间接效力——或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直 接适用的法律,或者通过影响现有立法的解释。总的来说,私人公民之间的关系是 通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构 之间的法律关系,对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方 面把公法的焦点集中在政府身上,从而有助于公民权利与政府权力的“平衡”,另 方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域,同时也有助 于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审査机构之间的关系,并有助于保证民主 防止司法专制。在这个基础上,本文最后评述了中国“宪法司法化第一案”,并指出 了完善这一司法解释的途径。 英文标题: Taking the Constitution Seriously: On the Demarcation of Legal Effects of the Constitution and Its Influence Over Private Law 作为国家的根本大法,宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明,“认真对 待宪法”这一命题同时包含两个方面。[1]一方面,宪法必须具有实际的法律效力, 并最终通过宪政审查体现出宪法效力的“强形式”。另一方面——这也是本文所要论 证的,宪法效力在范围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时,我们必须防止 把宪法效力“扩大化”的倾向。尽管宪法也是“法”,并具有和普通法律同样的直接效 力,但这并不表明宪法就是普通的法。事实上,宪法的特殊性决定了其适用范围的 有限性。由于宪法是国家的“根本大法”,而根据现代法治国家的共识,宪法的首要 职能并不是给公民施加义务,而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力,因而 承担宪法义务的主体只能是国家机构,而不可能是普通公民。简言之,就和行政诉 讼中的被告只能是行政机构一样,宪法诉讼中的被告也只能是政府机构 让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。[2]在这个案例中,山东省高级法院向 最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[3]最高法院的批示回复:“根据 本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受 教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”[4]山东法 院据此判决,被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的 直接与间接损失,其他被告—包括本案所涉及的商校、中学和市教委—负连带 责任。笔者认为,尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步,因而具有重要的 实际意义,它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原则,宪法是 部赋予公民权利而非义务的法,宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构,而 非普通公民。因此,如果案例的判决完全是基于宪法条款,那么就不可能产生纯粹 的“民事责任”。如下文所述,在一般情况下,宪法不能给普通公民施加法律责任 国家也不能因公民个人“违宪而采取任何法律制裁。在宪法意义上,私人一般不可 能是适格的被告
论宪法效力的界定及其对私法的影响 张千帆 内容提要： 本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因 而其适用范围是有限的。如果被告是政府官员，宪法具备直接效力；但如果被告是 私人公民，宪法则只有间接效力——或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直 接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是 通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构 之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方 面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利与政府权力的“平衡”，另一 方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助 于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、 防止司法专制。在这个基础上，本文最后评述了中国“宪法司法化第一案”，并指出 了完善这一司法解释的途径。 ( http://www.tecn.cn ) 英文标题： Taking the Constitution Seriously: On the Demarcation of Legal Effects of the Constitution and Its Influence Over Private Law ( http://www.tecn.cn ) 作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明，“认真对 待宪法”这一命题同时包含两个方面。[1] 一方面，宪法必须具有实际的法律效力， 并最终通过宪政审查体现出宪法效力的“强形式”。另一方面——这也是本文所要论 证的，宪法效力在范围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止 把宪法效力“扩大化”的倾向。尽管宪法也是“法”，并具有和普通法律同样的直接效 力，但这并不表明宪法就是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的 有限性。由于宪法是国家的“根本大法”，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要 职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而 承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉 讼中的 被告只 能是行 政机 构一样 ，宪法 诉讼 中的被 告也只 能是 政府机 构。 ( http://www.tecn.cn ) 让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。[2] 在这个案例中，山东省高级法院向 最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[3] 最高法院的批示回复：“根据 本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受 教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[4] 山东法 院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的 直接与间接损失，其他被告——包括本案所涉及的商校、中学和市教委——负连带 责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步，因而具有重要的 实际意义，它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原则，宪法是 一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构，而 非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不可能产生纯粹 的“民事责任”。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加法律责任， 国家也不能因公民个人“违宪”而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人一般不可 能是适格的被告。 ( http://www.tecn.cn )
本文从美国与德国的宪政经验论证,宪法和行政法同属于公法领域,因而其适 用范围是有限的。如果被告是公共官员,宪法具备直接效力:但如果被告是私人公 民,宪法则只有间接效力——或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用 的法律,或者通过影响现有立法的解释。总的来说,私人公民之间的关系是通过普 通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的 法律关系,对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公 法的焦点集中在政府身上,从而有助于公民权利对政府权力的制衡,另一方面则为 私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域,同时也有助于妥善处 理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系,并有助于保证民主、防止司 法专制。 美国的公私截然二分法 根据美国宪法的一般原则,除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外 普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段:即使在调 控公民私人权利的私法领域,对某一类公民(如消费者或劳动者)权利的保护,也 是通过强制实施另一类公民(如生产商、销售商或雇主)的义务而实现的。与此不 同的是,公法的调控对象是政府机构或官员的行为,因而承担义务的主体是政府(或 作为政府官员的公民)而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行 为,而宪法所调控的主要是立法行为。[5]在某种意义上,普通法律是调控公民行 为的法,宪法则是控制法律的(“更高”的)法。不论是公法还是私法,其最终目的 都是保障公民的权利,但它们各自又有不同的职能。[6]如果私法的职能是调控公 民私人的权利与义务,并通过政府来强制实施公民义务,宪法和行政法的主要职能 则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它们给政府机构与官员授予一定范 围内的权力以及相应的责任,对公民则纯粹赋予权利。 作为普通法国家,美国在理论上并没有严格的公私法之分。[7]事实上,绝大 多数法律都同时渗透着公法与私法;可以说,凡是有私法的地方,一般也都能找到 公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗透到形形色色的社会事务:只有在 纯粹按照私人意思而自我制订的“法律”—契约——的有限领域,政府的作用才被 严格局限于仲裁者与执行者的位置。以《全国劳动关系法》( National labor relation Act)为例,尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之间的私法性质的关系,“全国 劳动关系委员会”的作用是非常关键的,而委员会的行为显然是行政法的调控对象。 然而,这一事实并不表明美国在实际上不区分公法与私法。显然,对委员会适用企 业合同法,或把《联邦行政程序法》适用于雇主,都是同样不合适的。换言之,在 公法诉讼中,被告只能是履行政府职能的机构或官员,而不能是普通公民。[8]和 私法相比,公法的适用对象是有限的;要适用宪法条款,就必须证明被告的行为具 有“政府行为”( State Action)的特征。[9 公法的这一性质最显著地体现于美国的联邦宪法。整篇联邦宪法没有一处明确 规定公民义务,因而联邦或州政府不得运用宪法对公民实行制裁。宪法简单规定了 政府最高机构的权力及其职责,以及公民享有的权利,仅此而已。事实上,私人公 民也不能因为另一位公民侵犯了自己的宪法“权利”,而要求政府强制实施对方的“义
本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适 用范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公 民，宪法则只有间接效力——或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用 的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普 通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的 法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公 法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面则为 私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处 理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司 法专制。 ( http://www.tecn.cn ) 一、 美国的公私截然二分法 根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外， 普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使在调 控公民私人权利的私法领域，对某一类公民（如消费者或劳动者）权利的保护，也 是通过强制实施另一类公民（如生产商、销售商或雇主）的义务而实现的。与此不 同的是，公法的调控对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府（或 作为政府官员的公民）而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行 为，而宪法所调控的主要是立法行为。[5] 在某种意义上，普通法律是调控公民行 为的法，宪法则是控制法律的（“更高”的）法。不论是公法还是私法，其最终目的 都是保障公民的权利，但它们各自又有不同的职能。[6] 如果私法的职能是调控公 民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民义务，宪法和行政法的主要职能 则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它们给政府机构与官员授予一定范 围内的权力以及相应的责任，对公民则纯粹赋予权利。 ( http://www.tecn.cn ) 作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的公私法之分。[7] 事实上，绝大 多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到 公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗透到形形色色的社会事务；只有在 纯粹按照私人意思而自我制订的“法律”——契约——的有限领域，政府的作用才被 严格局限于仲裁者与执行者的位置。以《全国劳动关系法》（National Labor Relation Act）为例，尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之间的私法性质的关系，“全国 劳动关系委员会”的作用是非常关键的，而委员会的行为显然是行政法的调控对象。 然而，这一事实并不表明美国在实际上不区分公法与私法。显然，对委员会适用企 业合同法，或把《联邦行政程序法》适用于雇主，都是同样不合适的。换言之，在 公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。[8] 和 私法相比，公法的适用对象是有限的；要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具 有“政府行为”（State Action）的特征。[9] ( http://www.tecn.cn ) 公法的这一性质最显著地体现于美国的联邦宪法。整篇联邦宪法没有一处明确 规定公民义务，因而联邦或州政府不得运用宪法对公民实行制裁。宪法简单规定了 政府最高机构的权力及其职责，以及公民享有的权利，仅此而已。事实上，私人公 民也不能因为另一位公民侵犯了自己的宪法“权利”，而要求政府强制实施对方的“义
务”。在严格意义上,这种“权利和“义务”并不存在,因为宪法为公民所提供的权利 并不是普遍的,而只是针对政府的行为。虽然宪法修正案中有些条款的措辞是普遍 的,并没有明确限定适用的对象,例如第五修正案规定:“任何人不得不经由法律政 党程序( Due process of law),即被剥夺生命、自由与财产;私有财产不得未获公 正补偿即遭占取( taking)。”但即使从文字上来看,这些条款也可被自然理解为针 对政府对财产的“补偿”或对“生命、自由与财产”的剥夺。这一点从来未曾受到质疑 不仅如此,这些条款在联邦制下的适用范围更为有限。在1833年的“码头淤泥案”, [0]马歇尔首席大法官判决第五修正案及《权利法案》的其它条款并不能被用来针 对任何政府,而只是适用联邦政府。[1]直到20世纪上半叶,某些重要的权利保 障才获得“选择吸收”,以针对各州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到 私人公民 唯一可能的例外是南北战争后通过的第13-15修正案。由于这些修正案主要处 理美国的种族歧视问题,它们涉及到个人权利之间的冲突,因而对本文所探讨的 题有所启示。另一个领域是自由言论和财产权利的可能冲突。在此,联邦最高法院 已经明确判决两者没有宪法层面上的冲突:个人并没有宪法权利在私人开设的商场 或大学等“公共场所”发表言论,但少数州的处理方式所有不同并值得进一步探讨 以下,我们分别讨论美国的联邦与各州法院解决这些问题的方法 .联邦宪法的平等保护与选举权 内战后的第13修正案废除了蓄奴制,并禁止任何人受到强制性奴役:“除了受 到正当定罪的刑事惩罚,蓄奴或强制性奴役不得存在于合众国或受制于其管辖权的 任何地方。”这项条款不仅适用于政府,也同样适用于私人。事实上,蓄奴制主要是 项由政府支持的社会制度:不禁止这种普遍的社会行为,黑奴解放就成了一句空 话。在1883年的“民权系列案”中,[12]最高法院明确指出:“根据第13修正案,只 要对取消所有形式的蓄奴和强制奴役必要或合适,那么不论是否受到州立法的支持 它都直接适用于个人行为。”因此,第13修正案是唯一适用私人公民的宪法条款 但由于这一条款已经失去了适用的社会基础,它在今天至多只有历史意义 但“民权系列案”同时建立“政府行为”理论,从而对宪法效力作了相当狭隘的界 定。除了第13修正案之外,所有其它权利仍然必须通过国会或各州的立法才能获得 实施。最重要的第14修正案规定,各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝[提供] 法律的平等保护( qual Protection of Laws)”。这项修正案明确禁止“各州”政府不得 对任何人通过法律加以歧视,因而任何实行种族歧视的法律都将被法院宣布违宪。 ]3]然而,如果联邦或各州并未通过任何法律去禁止种族歧视,那么私人歧视的受 害者并不能直接援引宪法把歧视者告上法庭。布拉德列法官(J. Bradley)的多数意 见明确指出:[4] “第14修正案所禁止的,乃是具有特征的政府行为。个人对他人权利的侵犯, 则并非修正案的管辖内容。…如果个人不受州政府的法律、习惯、司法或执法程 序所支持,那么宪法防止各州侵犯的公民权利,就不可能被个人的违法行为所损害
务”。在严格意义上，这种“权利”和“义务”并不存在，因为宪法为公民所提供的权利 并不是普遍的，而只是针对政府的行为。虽然宪法修正案中有些条款的措辞是普遍 的，并没有明确限定适用的对象，例如第五修正案规定：“任何人不得不经由法律政 党程序（Due Process of Law），即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公 正补偿即遭占取（taking）。”但即使从文字上来看，这些条款也可被自然理解为针 对政府对财产的“补偿”或对“生命、自由与财产”的剥夺。这一点从来未曾受到质疑。 不仅如此，这些条款在联邦制下的适用范围更为有限。在 1833 年的“码头淤泥案”， [10] 马歇尔首席大法官判决第五修正案及《权利法案》的其它条款并不能被用来针 对任何政府，而只是适用联邦政府。[11] 直到 20 世纪上半叶，某些重要的权利保 障才获得“选择吸收”，以针对各州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到 私人公民。 ( http://www.tecn.cn ) 唯一可能的例外是南北战争后通过的第 13-15 修正案。由于这些修正案主要处 理美国的种族歧视问题，它们涉及到个人权利之间的冲突，因而对本文所探讨的问 题有所启示。另一个领域是自由言论和财产权利的可能冲突。在此，联邦最高法院 已经明确判决两者没有宪法层面上的冲突：个人并没有宪法权利在私人开设的商场 或大学等“公共场所”发表言论，但少数州的处理方式所有不同并值得进一步探讨。 以 下 ， 我 们 分 别 讨 论 美 国 的 联 邦 与 各 州 法 院 解 决 这 些 问 题 的 方 法 。 ( http://www.tecn.cn ) 1． 联邦宪法的平等保护与选举权 内战后的第 13 修正案废除了蓄奴制，并禁止任何人受到强制性奴役：“除了受 到正当定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性奴役不得存在于合众国或受制于其管辖权的 任何地方。”这项条款不仅适用于政府，也同样适用于私人。事实上，蓄奴制主要是 一项由政府支持的社会制度；不禁止这种普遍的社会行为，黑奴解放就成了一句空 话。在 1883 年的“民权系列案”中，[12] 最高法院明确指出：“根据第 13 修正案，只 要对取消所有形式的蓄奴和强制奴役必要或合适，那么不论是否受到州立法的支持， 它都直接适用于个人行为。”因此，第 13 修正案是唯一适用私人公民的宪法条款。 但由于这一条款已经失去了适用的社会基础，它在今天至多只有历史意义。 ( http://www.tecn.cn ) 但“民权系列案”同时建立“政府行为”理论，从而对宪法效力作了相当狭隘的界 定。除了第 13 修正案之外，所有其它权利仍然必须通过国会或各州的立法才能获得 实施。最重要的第 14 修正案规定，各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝[提供] 法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”。这项修正案明确禁止“各州”政府不得 对任何人通过法律加以歧视，因而任何实行种族歧视的法律都将被法院宣布违宪。 [13] 然而，如果联邦或各州并未通过任何法律去禁止种族歧视，那么私人歧视的受 害者并不能直接援引宪法把歧视者告上法庭。布拉德列法官（J. Bradley）的多数意 见明确指出：[14] ( http://www.tecn.cn ) “第 14 修正案所禁止的，乃是具有特征的政府行为。个人对他人权利的侵犯， 则并非修正案的管辖内容。……如果个人不受州政府的法律、习惯、司法或执法程 序所支持，那么宪法防止各州侵犯的公民权利，就不可能被个人的违法行为所损害
在不受任何这类权力支持时,个人的违法行为仅是私人过错,或个人罪行个人 不可能剥夺他人的选举权、财产拥有权、买卖权、上告法院或成为证人或陪审员的 权利:他可能犯有对他人的攻击或谋杀罪、或在选举地点动用暴力、或玷污公民的 名誉。但除非州法或州的权力保护这些违法行为,违法者不可能摧毁或损害宪法权 利:他将仅使自身受到报复或州法的惩罚。” 同时,由于宪法权利通常是消极而非积极的,各州也没有正面责任制订有关立 法以禁止种族歧视。这就是为什么联邦政府在内战后修正案被通过不久就制订了《公 民权利法案》( Civil Rights Act),以统一禁止旅店、饭馆、剧院与交通等公共设施 的提供者进行种族歧视。即使是这样,联邦权力在当时还是受到了最高法院保守解 释的限制。[5 连同第15修正案对选举权的保障,“平等保护ν条款还禁止公民的选举权利受到 种族歧视。选举权的平等保护之所以对我们的问题有启示,是因为政党对选举的组 织发挥关键作用,但美国的政党却被视为民间“私人”组织,不属于国家机构的一部 分。这样,问题自然是政府是否可以把某些职能“下放”到政党组织,并对这些组织 的歧视行为放任自由,而规避宪法对政府所施加的义务。在一开始,美国某些州明 确通过法律剥夺少数民族的选举权。例如在1927年的“州禁初选第一案”中,[1l6]德 克萨斯州的法律禁止黑人参与参议院和州行政职位的初选( primary election)。州法 的种族歧视当然是违宪的“政府行为”,因而最高法院毫不费力地将它撤消。然而, 某些州政府后来的做法越来越隐秘。在1932年的“州禁初选第二案”之后,[1l7]州政 府就不再直接禁止少数民族的选举权:但在某些地区,政党代替政府对选举过程进 行歧视性限制。如果政党行为也没有联邦法律的限制,而最高法院又严格运用“政府 行为”理论,认为政党措施属于“私人”而非政府行为,那么少数民族受宪法保护的权 利还是得不到落实 联邦最高法院对这个问题的认识经历了一番波折。在1935年的“初选缺席选票 案”中,[18]德州民主党拒绝给黑人选民提供县级官员的初选缺席选票( absentee ballots)。最高法院认为政党属于民间“自愿组织”,因而民主党的行为不具备“政府 行为”的特征。但在以后的两个重要案例中,最高法院转变了态度,明确推翻了这 结论。在1944年的“党禁初选第一案”,[19]德州民主党通过决议,禁止有色人种成 为民主党员来参与国会、州长及其他官员的选举。虽然实行歧视的政党仍然属于私 人机构,最高法院判决州政府对政党的选举活动提供了详细调控,从而使政党带上 了政府的色彩,因而“政府行为”依然存在。既然“州政府要求某种选举程序,并规定 由政党提名人来组成普选的选票,从而实际上把选民的选择限制于出现在选票上的 名单,那么它就认可、采纳并实施了对黑人的歧视;德州法律信任政党去决定初选 参与人的资格,并任由它实行种族歧视。…如果宪法权利可被如此间接地剥夺, 那么它们就失去了实际价值。” 如果政党的“政府行为是由于州政府对选举过程的详细调控(但对种族歧视不 加限制),州政府完全“撒手不管”是否就能为政党开脱宪法责任?在1953年的“党 禁初选第二案”’[20]最高法院对此作了明确的否定回答。在该案中,主要由私人控 制的德州地方组织以种族歧视的方式操纵民主党的地方初选,而德州立法对着类地 方初选过程缺乏详细的立法调控。最高法院判决,尽管州政府对选举程序缺乏调控
在不受任何这类权力支持时，个人的违法行为仅是私人过错，或个人罪行……个人 不可能剥夺他人的选举权、财产拥有权、买卖权、上告法院或成为证人或陪审员的 权利；他可能犯有对他人的攻击或谋杀罪、或在选举地点动用暴力、或玷污公民的 名誉。但除非州法或州的权力保护这些违法行为，违法者不可能摧毁或损害宪法权 利；他将仅使自身受到报复或州法的惩罚。” ( http://www.tecn.cn ) 同时，由于宪法权利通常是消极而非积极的，各州也没有正面责任制订有关立 法以禁止种族歧视。这就是为什么联邦政府在内战后修正案被通过不久就制订了《公 民权利法案》（Civil Rights Act），以统一禁止旅店、饭馆、剧院与交通等公共设施 的提供者进行种族歧视。即使是这样，联邦权力在当时还是受到了最高法院保守解 释的限制。[15] ( http://www.tecn.cn ) 连同第 15 修正案对选举权的保障，“平等保护”条款还禁止公民的选举权利受到 种族歧视。选举权的平等保护之所以对我们的问题有启示，是因为政党对选举的组 织发挥关键作用，但美国的政党却被视为民间“私人”组织，不属于国家机构的一部 分。这样，问题自然是政府是否可以把某些职能“下放”到政党组织，并对这些组织 的歧视行为放任自由，而规避宪法对政府所施加的义务。在一开始，美国某些州明 确通过法律剥夺少数民族的选举权。例如在 1927 年的“州禁初选第一案”中，[16] 德 克萨斯州的法律禁止黑人参与参议院和州行政职位的初选（primary election）。州法 的种族歧视当然是违宪的“政府行为”，因而最高法院毫不费力地将它撤消。然而， 某些州政府后来的做法越来越隐秘。在 1932 年的“州禁初选第二案”之后，[17] 州政 府就不再直接禁止少数民族的选举权；但在某些地区，政党代替政府对选举过程进 行歧视性限制。如果政党行为也没有联邦法律的限制，而最高法院又严格运用“政府 行为”理论，认为政党措施属于“私人”而非政府行为，那么少数民族受宪法保护的权 利还是得不到落实。 ( http://www.tecn.cn ) 联邦最高法院对这个问题的认识经历了一番波折。在 1935 年的“初选缺席选票 案”中，[18] 德州民主党拒绝给黑人选民提供县级官员的初选缺席选票（absentee ballots）。最高法院认为政党属于民间“自愿组织”，因而民主党的行为不具备“政府 行为”的特征。但在以后的两个重要案例中，最高法院转变了态度，明确推翻了这一 结论。在 1944 年的“党禁初选第一案”，[19] 德州民主党通过决议，禁止有色人种成 为民主党员来参与国会、州长及其他官员的选举。虽然实行歧视的政党仍然属于私 人机构，最高法院判决州政府对政党的选举活动提供了详细调控，从而使政党带上 了政府的色彩，因而“政府行为”依然存在。既然“州政府要求某种选举程序，并规定 由政党提名人来组成普选的选票，从而实际上把选民的选择限制于出现在选票上的 名单，那么它就认可、采纳并实施了对黑人的歧视；德州法律信任政党去决定初选 参与人的资格，并任由它实行种族歧视。……如果宪法权利可被如此间接地剥夺， 那么它们就失去了实际价值。” ( http://www.tecn.cn ) 如果政党的“政府行为”是由于州政府对选举过程的详细调控（但对种族歧视不 加限制），州政府完全“撒手不管”是否就能为政党开脱宪法责任？在 1953 年的“党 禁初选第二案”，[20] 最高法院对此作了明确的否定回答。在该案中，主要由私人控 制的德州地方组织以种族歧视的方式操纵民主党的地方初选，而德州立法对着类地 方初选过程缺乏详细的立法调控。最高法院判决，尽管州政府对选举程序缺乏调控
它在实际上把政府权力委代给了政党。“如果一州允许选举过程受到如此复制,那就 无异于允许明目张胆地滥用这些程序,去挫败第15修正案的目的。使用县级操纵的 初选来认可违宪选举的结果,仅使侵权复杂化而已。”因此,由于选举权利的重要性 以及它尤其容易遭受种族歧视的特殊社会环境,最高法院实际上已把它视为一种积 极权利,要求州政府提供适当的平等保护;州对于政党歧视行为的放任与不作为, 事实上已构成间接的歧视,因而受到宪法修正案的禁止。 必须指出的是,选举权的平等保护只是宪法效力的例外而非规则。首先,我们 必须从种族歧视在美国当时盛行的大环境下,理解保护平等选举权的特殊意义和需 要。其次,更重要的是,政党虽然在美国被认为是民间“自愿组织”,但行使的确是 项重要的政治职能,因而可被视为一种“准国家机构”。事实上,这类问题在联邦 德国等欧洲国家不可能出现,因为那里的政党被视为和国家机构具有同样的宪法地 位,其行为自然也就等同于“政府行为”。 2.各州对自由言论与财产权的平衡 联邦宪法的第一修正案禁止国会“剥夺言论或岀版自由”,且根据最高法院在 1925年的“左翼党派第一案”中的判决,宪法第14修正案的“正当程序”条款已经“吸 收”了言论自由,使之适用于各州政府。[21]然而,这项条款仅赋予公民的言论不受 联邦或各州政府剥夺的权利,而并不禁止私人对这项权利的“合法侵犯”。最通常的 情形是言论自由和财产权利之间发生的以下冲突:作为原告,校园或商场的私人拥 有者禁止在其地产上从事任何政治活动,被告却坚持进入私人财产领域并利用其散 播言论;原告诉诸州法院,要求它判决被告因民事侵占( trespass)而损害了其财产 权,被告则宣称言论自由的宪法保护。如果州法院判决原告胜诉,那么问题就成为 司法判决是否侵犯了联邦或各州宪法对言论自由的保障,且州法院的有关判决可被 上诉至联邦法院。在1972年的“商场散发传单案”,[22]最高法院明确判决私人拥有 的商场可根据其制订的规定,禁止在商场内传递和商场贸易无关的反战传单。因此, 商场对其地产上的言论之限制并不构成“政府行为”,联邦宪法并不保护被告在商场 的地产上发表言论的自由 然而,美国保护言论自由的宪法条款并不仅限于联邦宪法;各州宪法也被认为 对言论及其它基本自由提供了“独立和预备的源泉”,[23]而只要对各州宪法权利的 解释不低于联邦宪法所保障的权利底线,各州最高法院是本州宪法的最高阐释者。 根据各州法院对本州宪法与基本权利的不同理解,它们对言论自由与财产权利之间 的关系也采取了不同的处理方式。大多数州对州宪的解释都遵循联邦法院对联邦宪 法的解释(尽管它们没有这个义务),因而认为私人排斥言论的行为也不构成本州 宪法意义上的“政府行为”。然而,少数州—尤其是宾西法尼亚、加利福尼亚和新 泽西州—的看法恰恰相反。由于言论自由在这些州宪中的特殊重要性,这些州的 法院实际上认为言论自由可被用来针对某些类型的私人或组织,并限制其财产权的 行使方式 在这一领域的第一个重要案例是1979年发生于加利福尼亚州的“梅园商场案”。 [24]一群中学生试图在私人拥有的梅园商场散发传单并征集签名,以反对联合国谴 责犹太复国主义政策的决议。商场的有关规定禁止政治活动,因而要求中学生停止
它在实际上把政府权力委代给了政党。“如果一州允许选举过程受到如此复制，那就 无异于允许明目张胆地滥用这些程序，去挫败第 15 修正案的目的。使用县级操纵的 初选来认可违宪选举的结果，仅使侵权复杂化而已。”因此，由于选举权利的重要性 以及它尤其容易遭受种族歧视的特殊社会环境，最高法院实际上已把它视为一种积 极权利，要求州政府提供适当的平等保护；州对于政党歧视行为的放任与不作为， 事实上已构成间接的歧视，因而受到宪法修正案的禁止。 ( http://www.tecn.cn ) 必须指出的是，选举权的平等保护只是宪法效力的例外而非规则。首先，我们 必须从种族歧视在美国当时盛行的大环境下，理解保护平等选举权的特殊意义和需 要。其次，更重要的是，政党虽然在美国被认为是民间“自愿组织”，但行使的确是 一项重要的政治职能，因而可被视为一种“准国家机构”。事实上，这类问题在联邦 德国等欧洲国家不可能出现，因为那里的政党被视为和国家机构具有同样的宪法地 位，其行为自然也就等同于“政府行为”。 ( http://www.tecn.cn ) 2． 各州对自由言论与财产权的平衡 联邦宪法的第一修正案禁止国会“剥夺言论或出版自由”，且根据最高法院在 1925 年的“左翼党派第一案”中的判决，宪法第 14 修正案的“正当程序”条款已经“吸 收”了言论自由，使之适用于各州政府。[21] 然而，这项条款仅赋予公民的言论不受 联邦或各州政府剥夺的权利，而并不禁止私人对这项权利的“合法侵犯”。最通常的 情形是言论自由和财产权利之间发生的以下冲突：作为原告，校园或商场的私人拥 有者禁止在其地产上从事任何政治活动，被告却坚持进入私人财产领域并利用其散 播言论；原告诉诸州法院，要求它判决被告因民事侵占（trespass）而损害了其财产 权，被告则宣称言论自由的宪法保护。如果州法院判决原告胜诉，那么问题就成为 司法判决是否侵犯了联邦或各州宪法对言论自由的保障，且州法院的有关判决可被 上诉至联邦法院。在 1972 年的“商场散发传单案”，[22] 最高法院明确判决私人拥有 的商场可根据其制订的规定，禁止在商场内传递和商场贸易无关的反战传单。因此， 商场对其地产上的言论之限制并不构成“政府行为”，联邦宪法并不保护被告在商场 的地产上发表言论的自由。 ( http://www.tecn.cn ) 然而，美国保护言论自由的宪法条款并不仅限于联邦宪法；各州宪法也被认为 对言论及其它基本自由提供了“独立和预备的源泉”，[23] 而只要对各州宪法权利的 解释不低于联邦宪法所保障的权利底线，各州最高法院是本州宪法的最高阐释者。 根据各州法院对本州宪法与基本权利的不同理解，它们对言论自由与财产权利之间 的关系也采取了不同的处理方式。大多数州对州宪的解释都遵循联邦法院对联邦宪 法的解释（尽管它们没有这个义务），因而认为私人排斥言论的行为也不构成本州 宪法意义上的“政府行为”。然而，少数州——尤其是宾西法尼亚、加利福尼亚和新 泽西州——的看法恰恰相反。由于言论自由在这些州宪中的特殊重要性，这些州的 法院实际上认为言论自由可被用来针对某些类型的私人或组织，并限制其财产权的 行使方式。 ( http://www.tecn.cn ) 在这一领域的第一个重要案例是 1979 年发生于加利福尼亚州的“梅园商场案”。 [24] 一群中学生试图在私人拥有的梅园商场散发传单并征集签名，以反对联合国谴 责犹太复国主义政策的决议。商场的有关规定禁止政治活动，因而要求中学生停止
活动。离开现场后,中学生在法院起诉商场,声称其主人侵犯了联邦宪法第一修正 案和加州《权利法案》对言论自由的保护。加州宪法第一章第二节规定:“只要对权 力之滥用承担法律责任,每个人皆可对任何议题进行谈论、写作或发表意见。任何 法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。”从文字上看,这项条款对言论自由的保障比 联邦宪法的力度更大:法律不仅不得“剥夺”,而且也不得“限制”言论;更重要的是, 第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人”,而并没有限制其适用对象,因而 或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也确实承认, “州宪对言论和新闻自由的权利保障,要比第一修正案的保护条款更为明确与广 泛。'[25]因此,加州法院可以对言论自由提供比联邦宪法更多的保护。在该案,加 州最高法院衡量了具体情形,认为几名中学生和平征集签名的活动并不损害每天高 达2.5万人次流量的商场财产,因而商场主人不得禁止他人进入以和平行使言论自 由。换言之,本案的商场并不适用“政府行为”理论的限制,因而仍然受到州宪对言 论自由的保护之约束 梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院,宣称它侵犯了联邦宪 法第14修正案所保护的财产权。注意在这里,就和中学生不能用第一修正案来限制 商场行为一样,商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为 两者都同样不能构成联邦宪法意义上的“政府行为”。因此,梅园商场只能上诉 加州法院限制其财产使用权的决定,而联邦法院受理诉讼本身似乎表明,在司法决 定可能使原来纯粹私人权利之间的冲突带上“政府行为”;否则,联邦法院应以被告 不可能侵犯宪法权利为由,驳回不属于其受案范围的上诉。不论如何,联邦法院维 持了加州法院的决定。只要没有构成宪法第五修正案所禁止的“占取”( taking),州 政府——包括州法院——就可以合理限制私有财产的使用方式。 在1980年“普林斯顿传单案”,[26]新泽西州的最高法院作出了类似判决。普林 斯顿大学是一所私立大学。其校规规定,外校个人或团体必须事先申请并获得校方 同意,只能在校园内从事散发传单或其它政治活动。被告是美国劳动党成员,并不 是普大学生或教员。他先向学校申请在校园销售并散发政治文献,但未获批准,然 后未经同意即在校园内从事这类活动,因而被指控犯了财产侵占罪( trespass))。被 告在法院宣称,联邦第一修正案和新泽西州宪的有关条款皆授予他言论自由,而这 项权利受到了普大校方的侵犯。新泽西宪法第一章第六节对言论自由的保障和加利 福尼亚州宪的上述有关文字完全相同。新泽西最高法院判决,普大是缺乏“政府行为” 的私人教育机构,因而并不适用联邦宪法,但它确实侵犯了新泽西州宪为被告提供 的言论自由。和加州法院类似,新泽西州也运用了平衡分析的方法。汉得乐法官(J Handler)的多数意见指出: “为了确定在私有财产上行使的言论与集会权利、以及这类财产能被合理限制以调 和这些权利的程度,适用标准涉及几项因素。这项标准必须考虑:[]这类私有财 产的性质、目的和主要用途:[2]邀请公众前来使用这类财产的程度和性质;[3]在 这类财产上从事言论活动的目的、及其和财产的私人与公共使用之间的关系。这是 项多层面的标准;在特定情形下,它必须被用来决定下列问题:[被告]是否可要 求私有财产的主人,去允许个人合理行使言论和集会的宪法自由
活动。离开现场后，中学生在法院起诉商场，声称其主人侵犯了联邦宪法第一修正 案和加州《权利法案》对言论自由的保护。加州宪法第一章第二节规定：“只要对权 力之滥用承担法律责任，每个人皆可对任何议题进行谈论、写作或发表意见。任何 法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。”从文字上看，这项条款对言论自由的保障比 联邦宪法的力度更大：法律不仅不得“剥夺”，而且也不得“限制”言论；更重要的是， 第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人”，而并没有限制其适用对象，因而 或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也确实承认， “州宪对言论和新闻自由的权利保障，要比第一修正案的保护条款更为明确与广 泛。”[25] 因此，加州法院可以对言论自由提供比联邦宪法更多的保护。在该案，加 州最高法院衡量了具体情形，认为几名中学生和平征集签名的活动并不损害每天高 达 2.5 万人次流量的商场财产，因而商场主人不得禁止他人进入以和平行使言论自 由。换言之，本案的商场并不适用“政府行为”理论的限制，因而仍然受到州宪对言 论自由的保护之约束。 ( http://www.tecn.cn ) 梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院，宣称它侵犯了联邦宪 法第 14 修正案所保护的财产权。注意在这里，就和中学生不能用第一修正案来限制 商场行为一样，商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为 ——两者都同样不能构成联邦宪法意义上的“政府行为”。因此，梅园商场只能上诉 加州法院限制其财产使用权的决定，而联邦法院受理诉讼本身似乎表明，在司法决 定可能使原来纯粹私人权利之间的冲突带上“政府行为”；否则，联邦法院应以被告 不可能侵犯宪法权利为由，驳回不属于其受案范围的上诉。不论如何，联邦法院维 持了加州法院的决定。只要没有构成宪法第五修正案所禁止的“占取”（taking），州 政 府 —— 包 括 州 法 院 —— 就 可 以 合 理 限 制 私 有 财 产 的 使 用 方 式 。 ( http://www.tecn.cn ) 在 1980 年“普林斯顿传单案”，[26] 新泽西州的最高法院作出了类似判决。普林 斯顿大学是一所私立大学。其校规规定，外校个人或团体必须事先申请并获得校方 同意，只能在校园内从事散发传单或其它政治活动。被告是美国劳动党成员，并不 是普大学生或教员。他先向学校申请在校园销售并散发政治文献，但未获批准，然 后未经同意即在校园内从事这类活动，因而被指控犯了财产侵占罪（trespass）。被 告在法院宣称，联邦第一修正案和新泽西州宪的有关条款皆授予他言论自由，而这 项权利受到了普大校方的侵犯。新泽西宪法第一章第六节对言论自由的保障和加利 福尼亚州宪的上述有关文字完全相同。新泽西最高法院判决，普大是缺乏“政府行为” 的私人教育机构，因而并不适用联邦宪法，但它确实侵犯了新泽西州宪为被告提供 的言论自由。和加州法院类似，新泽西州也运用了平衡分析的方法。汉得乐法官（J. Handler）的多数意见指出： ( http://www.tecn.cn ) “为了确定在私有财产上行使的言论与集会权利、以及这类财产能被合理限制以调 和这些权利的程度，适用标准涉及几项因素。这项标准必须考虑：[1] 这类私有财 产的性质、目的和主要用途；[2] 邀请公众前来使用这类财产的程度和性质；[3] 在 这类财产上从事言论活动的目的、及其和财产的私人与公共使用之间的关系。这是 一项多层面的标准；在特定情形下，它必须被用来决定下列问题：[被告]是否可要 求私有财产的主人，去允许个人合理行使言论和集会的宪法自由。 ” ( http://www.tecn.cn )
宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场,但后来发生了转变。在 1981年的“宾州校园传单案”,[27]宾州一私立学院的学生组织寻求在校园组织和平 集会,在联邦调査局的局长来访期间抗议当局的有关政策。他们未获得批准,但仍 然坚持组织抗议,因而被警察逮捕问罪。在诉讼中,被告宣称校方侵犯了其自由言 论权利。宾州最高法院判决,传单散发者在私人大学校园内具有州宪自由言论和结 社权利,且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利,不受州刑事法通过实施缺乏 标准的学院许可要求所限制”。但5年之后,这一决定的适用范围受到限制。在1986 年的“商场收集签名案”,28]私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治 活动;被告因在商场内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人 商场区分于上案的私人校园,并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例 法加以解决。哈钦森法官(J. Hutchinson)的意见指出: 我们应小心避免把特定立场奉为宪法旨意,从而使其发展隔绝于立法、司法或 私人变革。社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架;我们的普通 法就提供了这种构架。宪法起草者假设,一种以普通法和成文法为基础的民法体系 业已存在;它们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪 法,则主要控制个人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的 发展;它主要控制着个人之间的关系。” 总体上说,只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人,且仅限 于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中,法院必须考虑原 告的宪法权利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有 被告行使的是“非个人权力( mpersonal Power),即“某些个人因财富、地位或其它因 素而享有的权力,在影响许多人的有关公共或企业事务上行使控制”。[29]在决定过 程中,法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点,避免把一般的立法利益 宪法化,从而保证变动社会中的私人关系可以被立法机构灵活调控 、德国宪法对私法的“辐射”效应 和美国不同,作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念 在历史上,这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗 柯决定”,[30]判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律 的调控,且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊 法院之管辖。从此之后,法国建立了作为公法的行政法与普通民法(包括刑法)两 套平行的法律制度,以及分别解释这两套法律的司法机构——普通民法院与行政法 院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分,但在实体领域上划分得更为仔细。 目前,德国共有5套平行的法院:一个审理民法与刑事案件的普通法院,4类审查 行政、社会(福利)、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上,1949年的《基本法》 又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[31 《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私 法诉讼”这一问题,《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面,许多基本权利
宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场，但后来发生了转变。在 1981 年的“宾州校园传单案”，[27] 宾州一私立学院的学生组织寻求在校园组织和平 集会，在联邦调查局的局长来访期间抗议当局的有关政策。他们未获得批准，但仍 然坚持组织抗议，因而被警察逮捕问罪。在诉讼中，被告宣称校方侵犯了其自由言 论权利。宾州最高法院判决，传单散发者在私人大学校园内具有州宪自由言论和结 社权利，且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利，不受州刑事法通过实施缺乏 标准的学院许可要求所限制”。但 5 年之后，这一决定的适用范围受到限制。在 1986 年的“商场收集签名案”，[28] 私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治 活动；被告因在商场内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人 商场区分于上案的私人校园，并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例 法加以解决。哈钦森法官(J. Hutchinson)的意见指出： ( http://www.tecn.cn ) “我们应小心避免把特定立场奉为宪法旨意，从而使其发展隔绝于立法、司法或 私人变革。社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；我们的普通 法就提供了这种构架。宪法起草者假设，一种以普通法和成文法为基础的民法体系 业已存在；它们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪 法，则主要控制个人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的 发展；它主要控制着个人之间的关系。” ( http://www.tecn.cn ) 总体上说，只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限 于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中，法院必须考虑原 告的宪法权利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有 被告行使的是“非个人权力”(Impersonal Power)，即“某些个人因财富、地位或其它因 素而享有的权力，在影响许多人的有关公共或企业事务上行使控制”。[29] 在决定过 程中，法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点，避免把一般的立法利益 宪 法 化 ， 从 而 保 证 变 动 社 会 中 的 私 人 关 系 可 以 被 立 法 机 构 灵 活 调 控 。 ( http://www.tecn.cn ) 二、 德国宪法对私法的“辐射”效应 和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。 在历史上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在 1873 年作出的“布朗 柯决定”，[30] 判决由政府雇员所产生的法律责任必须受不同于普通民法的特殊法律 的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必须受到一个不同于普通民法院的特殊 法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行政法与普通民法（包括刑法）两 套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构——普通民法院与行政法 院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领域上划分得更为仔细。 目前，德国共有 5 套平行的法院：一个审理民法与刑事案件的普通法院，4 类审查 行政、社会（福利）、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949 年的《基本法》 又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。[31] ( http://www.tecn.cn ) 《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私 法诉讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利
的陈述采取了正面的宣言形式,其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第2 章规定:“每个人都有权自由发展其个性。”第3章规定:“没有任何人可以因为其性 别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解,而受到歧视或优待。”这些 条款的语法形式似乎表明,这些基本权利的运用不应限于公法案件,同时也禁止私 人的侵犯。另一方面,第9章第3节规定:“每个人和所有职业都应被保证结社权利 以保障和提高工作与经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效:为此采取的 措施是非法的。”这项条款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系,因而或许可 被认为隐含了下列推论:在缺乏明确文字的情形下,基本权利并不适用于私法关系。 第3章第1节和第6章第5节等少数条款明确要求政府采取行动,以保护相应的权 利免受私人侵犯。但这些条款既可被理解为宪法的直接效力,也可被理解为仅授权 政府制订必要的立法保护,因而并不能直接适用宪法。总之,宪法文字在此并不具 有决定性的意义。事实上,这一问题最终是由联邦宪政法院的案例法解决的 对于宪法效力问题,德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。 两者的主要区别在于:按照“政府行为”是否存在,美国宪法的效力呈现出从无到有 “跳跃式”:但根据对私法解释的“间接影响ˆ之强弱,德国《基本法》的效力呈现出 连续变化的“渐进模式。根据德国理论,宪法权利的影响随着两大法系—一—公法和 私法——的区分而变化:在公法领域,宪法“直接并完全适用。在私法领域,根据“联 合抵制电影案”的原则,宪法仅间接适用,但它具备某些受到削弱的效力。这种处理 方法的重要结果之一,乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基 本法》“间接”适用于私法争议,宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受 到影响的案件。相反,在私人之间的许多争议中,即使实体宪法价值可能受到深远 影响,美国宪法仍然缺乏任何适用性。 以下,我们讨论联邦宪政法院的案例法对宪法间接效力的处理,并比较德国与 美国不同处理方式的得失。 1.联邦宪政法院的案例法 根据德国法院的一般理解,作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为 例外,劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在1954年的案例 中,[32]联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利 以抗衡雇主的压制措施。在1962年的案例中,该法院判决自由选择职业的权利限制 了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致,劳动法院认为重 要的宪法权利并不限于针对政府侵犯,而且也适用于经济与社会势力的压制:“根据 《基本法》,某些基本价值进入了法律基础构架;无论是工厂组织还是在法律上平 等的公民之间的协议或行为,都不应被允许和这些价值相冲突.…因此,《基本法》 不仅影响着公民和国家之间的关系,而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关 系。”[33 然而,劳动法院的这一解释并未被宪政法院所接受。事实上,宪政法院拒绝接 受任何极端理论,而是采取了中间途径,创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在 1958年的“联合抵制电影案”,[34]纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣
的陈述采取了正面的宣言形式，其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第 2 章规定：“每个人都有权自由发展其个性。”第 3 章规定：“没有任何人可以因为其性 别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”这些 条款的语法形式似乎表明，这些基本权利的运用不应限于公法案件，同时也禁止私 人的侵犯。另一方面，第 9 章第 3 节规定：“每个人和所有职业都应被保证结社权利， 以保障和提高工作与经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效；为此采取的 措施是非法的。”这项条款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系，因而或许可 被认为隐含了下列推论：在缺乏明确文字的情形下，基本权利并不适用于私法关系。 第 3 章第 1 节和第 6 章第 5 节等少数条款明确要求政府采取行动，以保护相应的权 利免受私人侵犯。但这些条款既可被理解为宪法的直接效力，也可被理解为仅授权 政府制订必要的立法保护，因而并不能直接适用宪法。总之，宪法文字在此并不具 有决定性的意义。事实上，这一问题最终是由联邦宪政法院的案例法解决的。 ( http://www.tecn.cn ) 对于宪法效力问题，德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。 两者的主要区别在于：按照“政府行为”是否存在，美国宪法的效力呈现出从无到有 “跳跃式”；但根据对私法解释的“间接影响”之强弱，德国《基本法》的效力呈现出 连续变化的“渐进模式”。根据德国理论，宪法权利的影响随着两大法系——公法和 私法——的区分而变化：在公法领域，宪法“直接”并完全适用。在私法领域，根据“联 合抵制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。这种处理 方法的重要结果之一，乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基 本法》“间接”适用于私法争议，宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受 到影响的案件。相反，在私人之间的许多争议中，即使实体宪法价值可能受到深远 影响，美国宪法仍然缺乏任何适用性。 ( http://www.tecn.cn ) 以下，我们讨论联邦宪政法院的案例法对宪法间接效力的处理，并比较德国与 美国不同处理方式的得失。 1. 联邦宪政法院的案例法 根据德国法院的一般理解，作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为 例外，劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在 1954 年的案例 中，[32] 联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利， 以抗衡雇主的压制措施。在 1962 年的案例中，该法院判决自由选择职业的权利限制 了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致，劳动法院认为重 要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，而且也适用于经济与社会势力的压制：“根据 《基本法》，某些基本价值进入了法律基础构架；无论是工厂组织还是在法律上平 等的公民之间的协议或行为，都不应被允许和这些价值相冲突……因此，《基本法》 不仅影响着公民和国家之间的关系，而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关 系。”[33] ( http://www.tecn.cn ) 然而，劳动法院的这一解释并未被宪政法院所接受。事实上，宪政法院拒绝接 受任何极端理论，而是采取了中间途径，创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在 1958 年的“联合抵制电影案”，[34] 纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣
传影片,后于1950年受到审讯并被释放。复出后,他导演了电影“永恒情侣”。但在 德国公映前,汉堡市的公共关系主任吕斯( Erich luth)号召电影制片商和发行商联 合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人” 的行为之禁止,制片公司在德国地区法院获得禁令,禁止吕斯所号召的联合抵制。 吕斯则在宪政法院提起申诉,宣称法院决定侵犯了《基本法》第5章所保护的言论 自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响,并撤消了地区法院的 禁令。 宪政法院指出,对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议,存在 着两个极端立场:“一方认为,基本权利完全针对国家;另一方则认为,基本权利 或至少其中最为重要的部分--还适用于那些针对个人的民法事务。”然而,“宪政法院 的现存法学理论,并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价 值的客观秩序”( objective order of values),且这项秩序显著加强了基本权利的效力。 “这项价值体系的中心,在于社团中自由发展的人类个性之尊严,且必须被视为影响 所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有 行动之准绳。因此,基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项 价值体系,且都必须根据其精神而获得解释 因此,“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这 价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵,并从此决定其解 释。…法院运用并解释私法,但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第一章第 三节,立法、司法和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如 果法官未能运用这些标准,并忽视了宪法对私法规则的影响,那么他就误解了基本 权利作为客观规范之内涵,因而侵犯了客观宪法价值;作为公共官员,他还侵犯了 公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”因此,虽然私法本身所影响的私人之 间的权利与义务关系,法院对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”,并使宪 政法院对公民申诉获得了审査权。在审査过程中,宪政法院的职能是确定普通法院 是否适当衡量了基本权利在私法领域内的范围和影响,但必须把这项“探询限于基本 权利对私法的“辐射效应”,并保证[下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原 则。”联邦宪政法院最后作了如下平衡 纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而,如果他人的法律权利受到 了侵犯,且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护,那么这项侵犯并不简单因 为它通过表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值 如果权利的行使将侵犯私法所保护的更高利益,那么它们就必须否定表达见解的权 利。法院必须基于每个案件的事实,去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对 普遍福利至关重要的公共舆论,那么私人——尤其是经济—利益必须让步。这并 不表明这些利益缺乏任何保障;基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果 感到经受了某人的公共言论之损害,那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见 解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中,公共舆论才得以形成,且社会的个体 成员才能形成其个人意见每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社 会生活中,个人之间的利益和权利冲突不断发生,相互冲突的权利必须就根据它们 在社会领域中值得保护之程度,而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发 展其自身的机会产生何种限制,这类平衡必须获得接受。在此,任何人都不能依赖
传影片，后于 1950 年受到审讯并被释放。复出后，他导演了电影“永恒情侣”。但在 德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯（Erich Lüth）号召电影制片商和发行商联 合抵制这部电影。根据《德国民法典》第 826 条对“违反良好道德以故意损害他人” 的行为之禁止，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。 吕斯则在宪政法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第 5 章所保护的言论 自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤消了地区法院的 禁令。 ( http://www.tecn.cn ) 宪政法院指出，对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议，存在 着两个极端立场：“一方认为，基本权利完全针对国家；另一方则认为，基本权利-- 或至少其中最为重要的部分--还适用于那些针对个人的民法事务。”然而，“宪政法院 的现存法学理论，并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价 值的客观秩序”（objective order of values），且这项秩序显著加强了基本权利的效力。 “这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响 所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有 行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项 价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。” ( http://www.tecn.cn ) 因此，“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这 一价值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解 释。……法院运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第一章第 三节，立法、司法和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如 果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本 权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了 公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”因此，虽然私法本身所影响的私人之 间的权利与义务关系，法院对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”，并使宪 政法院对公民申诉获得了审查权。在审查过程中，宪政法院的职能是确定普通法院 是否适当衡量了基本权利在私法领域内的范围和影响，但必须把这项“探询限于基本 权利对私法的“辐射效应”，并保证[下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原 则。”联邦宪政法院最后作了如下平衡： ( http://www.tecn.cn ) “纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而，如果他人的法律权利受到 了侵犯，且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护，那么这项侵犯并不简单因 为它通过表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值。 如果权利的行使将侵犯私法所保护的更高利益，那么它们就必须否定表达见解的权 利。法院必须基于每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对 普遍福利至关重要的公共舆论，那么私人——尤其是经济——利益必须让步。这并 不表明这些利益缺乏任何保障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果 感到经受了某人的公共言论之损害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见 解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体 成员才能形成其个人意见……每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社 会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利必须就根据它们 在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发 展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。在此，任何人都不能依赖
宪法第二章的绝对保护。” 因此,在处理私法争议中,普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值:当这些 利益或价值受到宪法保护时,法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上 的著名案例显示,言论自由可能和其它价值——例如个人名誉、个性的自由发展、 从事经济与职业活动的权利—发生冲突,且宪政法院第一次系统阐述了权利平衡 的方法。当然,“平衡”本身表明言论自由并不是绝对的,而且法院权衡的重心也可 能会随着时代的变化而转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的 广泛保护,以后的案例法似乎表明某些言论并不处于宪法第五章的保护范围之内。 在1%69年的“联合抵制周报案”,[35]一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建 起后仍为东德的电视与广播节目刊登广告。报业巨头斯普林格( Springer)发布传单 指令其销售商停止销售刊登这类广告的报纸,否则将拒绝对零售商提供自己的报纸 根据《德国民法典》第823章,布林费尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为,并在 地区法院胜诉。上诉后,最高民法院基于宪政法院在“抵制电影案”中的决定,认为 斯普林格的传单受到《基本法》第五章的保护,因而撤消了地区法院的判决。但布 林费尔根据宪法第五章在宪政法院提起申诉,宣称最高民法院的决定和斯普林格侵 犯了其言论自由。在本案,宪政法院的权利平衡达到了和上案相反的结论,并撤消 了最高民法院的判决 宪政法院指岀,尽管本案所涉及的是一场民事诉讼,因而将根据私法规则获得 决定,但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序,影响着这些规则与 规章之解释。”《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”,因为它是“自由民主 之运行的绝对前提”,因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论” 为了这个目的,持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战,包括发起联合抵 制的倡议。但倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手 段不只是思想辩论,而是采取经济手段压制对方的观点,那么实施这种手段的言论 就不能被认为是受到宪法保护的。在本案,被告斯普林格可以通过在报纸上发表观 点来反击布林费尔的言论;这时,双方的言论自由都受到宪法第五章的保护。然而, 被告传单的目的却是通过经济压力来限制布林费尔观点的传播,而这并不是《基本 法》所保护的对象。相反,“如果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播,经济压力 之行使给受影响者带来了严重损害,那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会 平等。它还抵触了自由表达见解的基本权利之意义和性质。”最高民法院未能区分本 案被告和“抵制电影案”中原告行为在本质上的区别,过宽解释了《基本法》第五章 所保护权利的范围 2.德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较 从以上案例可以看到,和美国宪法不同,《基本法》对德国私法的解释产生了 显著的影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法权利能直接超越所适用的公法 规则。相反,在个人之间的私法争议中,宪法权利则被称为影响民法规则,而非 在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵注入’( Injection)或‘辐射'( radiation)民法 并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中,私法规则应根据适用的宪法规范加
宪法第二章的绝对保护。” ( http://www.tecn.cn ) 因此，在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值；当这些 利益或价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上 的著名案例显示，言论自由可能和其它价值——例如个人名誉、个性的自由发展、 从事经济与职业活动的权利——发生冲突，且宪政法院第一次系统阐述了权利平衡 的方法。当然，“平衡”本身表明言论自由并不是绝对的，而且法院权衡的重心也可 能会随着时代的变化而转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的 广泛保护，以后的案例法似乎表明某些言论并不处于宪法第五章的保护范围之内。 ( http://www.tecn.cn ) 在 1969 年的“联合抵制周报案”，[35] 一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建 起后仍为东德的电视与广播节目刊登广告。报业巨头斯普林格（Springer）发布传单， 指令其销售商停止销售刊登这类广告的报纸，否则将拒绝对零售商提供自己的报纸。 根据《德国民法典》第 823 章，布林费尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在 地区法院胜诉。上诉后，最高民法院基于宪政法院在“抵制电影案”中的决定，认为 斯普林格的传单受到《基本法》第五章的保护，因而撤消了地区法院的判决。但布 林费尔根据宪法第五章在宪政法院提起申诉，宣称最高民法院的决定和斯普林格侵 犯了其言论自由。在本案，宪政法院的权利平衡达到了和上案相反的结论，并撤消 了最高民法院的判决。 ( http://www.tecn.cn ) 宪政法院指出，尽管本案所涉及的是一场民事诉讼，因而将根据私法规则获得 决定，但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序，影响着这些规则与 规章之解释。”《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”，因为它是“自由民主 之运行的绝对前提”，因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论”。 为了这个目的，持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战，包括发起联合抵 制的倡议。但倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手 段不只是思想辩论，而是采取经济手段压制对方的观点，那么实施这种手段的言论 就不能被认为是受到宪法保护的。在本案，被告斯普林格可以通过在报纸上发表观 点来反击布林费尔的言论；这时，双方的言论自由都受到宪法第五章的保护。然而， 被告传单的目的却是通过经济压力来限制布林费尔观点的传播，而这并不是《基本 法》所保护的对象。相反，“如果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播，经济压力 之行使给受影响者带来了严重损害，那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会 平等。它还抵触了自由表达见解的基本权利之意义和性质。”最高民法院未能区分本 案被告和“抵制电影案”中原告行为在本质上的区别，过宽解释了《基本法》第五章 所保护权利的范围。 ( http://www.tecn.cn ) 2． 德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较 从以上案例可以看到，和美国宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了 显著的影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法 规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非 在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法， 并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加