民事习惯及其法律意义 以中国近代民商事习惯调查为中心 郑定中国人民大学法学院教授,春杨中南财经政法大学副教授 内容提要目前我国民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着,在民法典中如何确立民事习 惯的地位问题引人关注。通过对古今中外历史的考察,我们发现,清末至民国时期,我国曾 经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调査运动,为民商事立法工作留下了大量 的有关国情民俗方面的基础资料,并且,南京国民政府在起草民法典时明确将民事习惯视为 法源之一:大陆法系各主要国家的民法典都对民事习惯给予了高度的重视,相反,我国自建 国以来对民事习惯一直采取漠视或不重视的态度。因此,我们认为,在这方面我们应该认真 借鉴中外历史上的立法经验,充分挖掘法律的本土资源,给予民商事习惯以足够的重视 在淸末、民初中国法制近代化的过程中,由于民律迟迟未能颁行,民事习惯在处理物权、债 权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样,中国近代商事活动极纷繁 复杂,而商法又难称完备,商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而,清末至民国时 期,我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动,为民商事立法工作 留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料,先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯 调查录》,使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化,南京国民政府起 草民法典时规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”可见,在民事法 律的适用上,民事习惯被视为法源之一,其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典 的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着,而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。 相反,通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察,我们发现,大陆法系民法典 都对民事习惯给予了高度的重视,各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的 调査,并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际 化的民法典的同时,如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘,努力建设理性 严谨而合乎中国国情的民法体系?我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验 充分挖掘法律的本土资源,给予民商事习惯以足够的重视。因此,本文将首先探讨习惯与法 律的关系,然后以近代中国民商事习惯调查为中心,着重介绍淸末、民国时期我国开展民商 事习惯调査活动的概况及其成就:在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调査对当时民事立 法和司法的影响:从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提 供一点有益的启示。 二、习惯与法律 (一)什么是习惯?什么是民事习惯? 所谓习惯,是指多数人对同一事项,经过长时间,反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种 在人们的生产劳动过程中,逐渐养成的共同的行为模式或行为标准,是一种许多人在实践中 共信共行的规范。按照卡特1696年在《习惯》( Lex custumaria)中的说法,习惯有4个标 柱,即古风性、持续性、确定性和合理性 习惯对于法的产生和影响至关重要,它在任何民族的法律体系中,都是“最古老而且是最普 遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出:“在法律发展的每个很早阶段,产生了这样一种需要,民事习惯及其法律意义 ——以中国近代民商事习惯调查为中心 郑定 中国人民大学法学院 教授 , 春杨 中南财经政法大学 副教授 内容提要: 目前我国民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着，在民法典中如何确立民事习 惯的地位问题引人关注。通过对古今中外历史的考察，我们发现，清末至民国时期，我国曾 经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作留下了大量 的有关国情民俗方面的基础资料，并且，南京国民政府在起草民法典时明确将民事习惯视为 法源之一；大陆法系各主要国家的民法典都对民事习惯给予了高度的重视，相反，我国自建 国以来对民事习惯一直采取漠视或不重视的态度。因此，我们认为，在这方面我们应该认真 借鉴中外历史上的立法经验，充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。 一、引 言 在淸末、民初中国法制近代化的过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯在处理物权、债 权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样，中国近代商事活动极纷繁 复杂，而商法又难称完备，商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而，清末至民国时 期，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作 留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯 调查录》，使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化，南京国民政府起 草民法典时规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”可见，在民事法 律的适用上，民事习惯被视为法源之一，其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典” 的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着，而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。 相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典 都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的 调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际 化的民法典的同时，如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘，努力建设理性、 严谨而合乎中国国情的民法体系？我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验， 充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。因此，本文将首先探讨习惯与法 律的关系，然后以近代中国民商事习惯调查为中心，着重介绍淸末、民国时期我国开展民商 事习惯调查活动的概况及其成就；在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调查对当时民事立 法和司法的影响；从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提 供一点有益的启示。 二、习惯与法律 （一）什么是习惯？什么是民事习惯？ “所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种 在人们的生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，是一种许多人在实践中 共信共行的规范。按照卡特 1696 年在《习惯》（Lex Custumaria）中的说法，习惯有 4 个标 柱，即古风性、持续性、确定性和合理性。 习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是“最古老而且是最普 遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出：“在法律发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要