把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从 生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[4可见,习惯经历 了由偶然到必然,由经验到理性,由局部到全部的概括和上升,在经历过由自发到自觉的不 断总结积累,特别是发展为习惯法之后,已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普 遍的一般的行为规定,历史地发挥着类似法律的功能作用。[5] 所谓“民事习惯”,泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会 学角度来说,民事习惯是一种社会规范,它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和 调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说,民事习惯并非习惯法,而是未经国家认 可和赋予法律效力的社会习俗,但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样 具有强制性,也不像道德那样需经过内化的自觉行为,而是人们通过长期社会实践认定和形 成的,具有普遍性和自发性。[6我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性 从产生根源来看,民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常 生活准则,它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系,主要涉及人们之间的私 事,一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习 惯与民法的调整范围是相通和关联的,这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。 从适用范围来看,民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的 伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能,都具有民族精神的标记 [刀]我国的民事习惯具有几千年的传统,在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体 现和反映,具有独特的风格,它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习 惯经常是分散和不统一的,所谓“三里不同风,五里不同俗”,不同的地区甚至同一地区的 民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的,只要经过一定 的加工和融合,某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用,所以,民法典对民事习惯的 吸纳仍然是可能和必要的 从内容和作用范围来看,民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面 面,而其一旦形成,就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛 性甚至超过私法,这正好适应了社会生活的复杂性,也使得民事习惯在规范私人生活方面成 为民事立法的重要补充 从社会功能来看,民事习惯具有规范性。“在中国社会中,许多带着传统法律文化色彩的民 间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。”[8]其中,民事习惯即为最重要的民间 规范之一。民事习惯与民事立法都是调整民事关系的工具,两者之间相辅相成,而且,它对 民事立法的实施具有促进作用。[9 (二)“习惯”的存在及其意义 在18世纪以前,由于法典不完备,社会关系单纯,几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、 习惯与法理,为法律之三大渊源”。[10至19世纪,在“法律中心主义”思潮的影响下,各 国纷纷制定成文法典,把法律,特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则,视为 秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度,甚至不把法理看作法源之一。20世纪以后, 社会关系复杂,变化甚大,成文法完全不能适应实际需要,因而,习惯与法理的地位日趋重 要,判例及学说,也成为补充的法源。 1、当今社会仍然存在着传统习惯 在中国古代民事法律的构成中,习惯占有重要的地位,有关“户婚田土钱债”之类的法律纠 纷多以民事习惯为法律依据。对此,中外法学研究者均有论述。戴炎辉先生认为:“各朝代 的实体法偏重于刑事法,其关于民事法的部分甚少,大率委于年间习惯法。”[1]著名比较 法学家勒内·达维德也认为“自汉朝以来,历代虽制定过许多法典,但都只包括行政方面或 刑事方面德条款,民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁德有关条款。”[12]把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从 生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[4]可见，习惯经历 了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全部的概括和上升，在经历过由自发到自觉的不 断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普 遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。[5] 所谓“民事习惯”，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会 学角度来说，民事习惯是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和 调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认 可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样 具有强制性，也不像道德那样需经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形 成的，具有普遍性和自发性。[6]我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性： 从产生根源来看，民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常 生活准则，它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系，主要涉及人们之间的私 事，一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习 惯与民法的调整范围是相通和关联的，这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。 从适用范围来看，民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的 伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。” [7]我国的民事习惯具有几千年的传统，在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体 现和反映，具有独特的风格，它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习 惯经常是分散和不统一的，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的 民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的，只要经过一定 的加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用，所以，民法典对民事习惯的 吸纳仍然是可能和必要的。 从内容和作用范围来看，民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面 面，而其一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛 性甚至超过私法，这正好适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成 为民事立法的重要补充。 从社会功能来看，民事习惯具有规范性。“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民 间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”[8]其中，民事习惯即为最重要的民间 规范之一。民事习惯与民事立法都是调整民事关系的工具，两者之间相辅相成，而且，它对 民事立法的实施具有促进作用。[9] （二）“习惯”的存在及其意义 在 18 世纪以前，由于法典不完备，社会关系单纯，几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、 习惯与法理，为法律之三大渊源”。[10]至 19 世纪，在“法律中心主义”思潮的影响下，各 国纷纷制定成文法典，把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则，视为 秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度，甚至不把法理看作法源之一。20 世纪以后， 社会关系复杂，变化甚大，成文法完全不能适应实际需要，因而，习惯与法理的地位日趋重 要，判例及学说，也成为补充的法源。 1、当今社会仍然存在着传统习惯 在中国古代民事法律的构成中，习惯占有重要的地位，有关“户婚田土钱债”之类的法律纠 纷多以民事习惯为法律依据。对此，中外法学研究者均有论述。戴炎辉先生认为：“各朝代 的实体法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于年间习惯法。”[11]著名比较 法学家勒内·达维德也认为“自汉朝以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或 刑事方面德条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁德有关条款。”[12]