“习惯具有坚韧的生命力”,[13]几千年来的传统民事习惯具有很大的稳定性和连续性,不 会在几十年内就变得面目全非。1949年10月1日新中国成立,只是标明这之前是旧社会 旧法律,这之后是新政权、新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯,今天是新习惯:我们 不能认为在大清朝垮台的那一刻,中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了,我们只能说它 存在的外壳可能不存在了,但是它的惯性会使它向前冲很久。[14]几千年来传统习惯所依托 的生存土壤仍然继续存在着。以中国民间契约为例,我们发现,其内在的精神并未随着时代 的变迁而有多大的变化,相反却保持着超越时空的“同一性规律”。[15]著名藏书家田涛先 生曾将自明代永乐年间到1969年的民间契约做过深入的比较研究,发现,如果以编号的方 式把那些民间契约的年代都隐藏起来,大家猜不出是何时的契约,相反会发现编号2明代永 乐八年的契约、编号21清代雍正元年的契约、编号165清代同治年间的契约、编号532中 华民国的契约和编号586中华人民共和国1969年的契约,它们的结构和文书格式却十分相 似 此例从侧面表明,国家政权性质的迥然不同、时代和社会的剧烈变迁都难以从根本上改变传 统习惯所依托的土壤环境。 2、习惯何以要成为法律? 历史法学派的代表人物,德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现,法律的根基在 于法与道德的共同母体——习惯。[l6]为了更好地调整一国的生活方式,“现代各国民法均 承认习惯为法源之一”。[17民事习惯的存在可以弥补法律的不足,成为司法判决的依据, 其理由具体如下: 法律和社会生活现实之间存在着一种辨证的关系,社会生活现实为本,而法律为源。社会生 活现象被法律所反映、所规范。任何伟大和完善的法律对于社会生活的规范总是有一定程度 局限性的,因此,在法律适用中总会出现一些现实的争议没有恰当的法律规范来调整的现象。 这是不可避免,也是必然的。面对这种现实我们该怎么办?是愤怒声讨我国的法律尤其是民 事法律的不足,还是以此为借口把大量的类似民事纠纷推之于门外? 针对这种情况,大陆法系国家的民法一般都规定:有法律依法律,无法律时,都应当遵守民 事习惯或者法理解决。例如,我国台湾民法第一条明确规定:“民事,法律所未规定者,依 习惯:无习惯者,依法理。”《瑞士民法典》第一条也有规定。《法国民法典》第四条规定得 更为鲜明,即“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪 追诉之。”《日本民法典》虽无这样的明文规定,但是其第一条关于“行使权利及履行义务时, 应恪守信义、诚实实行”的规定,确认依诚实信用原则确定法律没有明文规定的权利的行使 规则。[18] 所以,在民事法律适用的过程中,民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法 也是民事关系处理规则的积累,它在民间有着巨大的说服力,被绝大多数的民众所信服、所 接受。对于我们这样一个传统深厚、历史悠久而且幅员广阔的国家来说,尊重民事习惯是非 常必要和明智的,它有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性,有利于增强法律的亲和 力和感召力。[19] 三、中国近代民商事习惯调查及其成就 (一)民商事习惯调查之概况 中国近代民商事习惯调査工作前后延续了将近二十年之久,虽然由于政局动荡、战乱频繁, 调査被迫时断时续,但清末、民初的这两次调査运动仍然影响很大,每次调査都持续了四年 左右,而且调查工作组织严密、规模巨大,所获资料也极为丰富“习惯具有坚韧的生命力”，[13]几千年来的传统民事习惯具有很大的稳定性和连续性，不 会在几十年内就变得面目全非。1949 年 10 月 1 日新中国成立，只是标明这之前是旧社会、 旧法律，这之后是新政权、新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯，今天是新习惯；我们 不能认为在大清朝垮台的那一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们只能说它 存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久。[14]几千年来传统习惯所依托 的生存土壤仍然继续存在着。以中国民间契约为例，我们发现，其内在的精神并未随着时代 的变迁而有多大的变化，相反却保持着超越时空的“同一性规律”。[15]著名藏书家田涛先 生曾将自明代永乐年间到 1969 年的民间契约做过深入的比较研究，发现，如果以编号的方 式把那些民间契约的年代都隐藏起来，大家猜不出是何时的契约，相反会发现编号 2 明代永 乐八年的契约、编号 21 清代雍正元年的契约、编号 165 清代同治年间的契约、编号 532 中 华民国的契约和编号 586 中华人民共和国 1969 年的契约，它们的结构和文书格式却十分相 似。 此例从侧面表明，国家政权性质的迥然不同、时代和社会的剧烈变迁都难以从根本上改变传 统习惯所依托的土壤环境。 2、习惯何以要成为法律？ 历史法学派的代表人物，德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现，法律的根基在 于法与道德的共同母体——习惯。[16]为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均 承认习惯为法源之一”。[17]民事习惯的存在可以弥补法律的不足，成为司法判决的依据， 其理由具体如下： 法律和社会生活现实之间存在着一种辨证的关系，社会生活现实为本，而法律为源。社会生 活现象被法律所反映、所规范。任何伟大和完善的法律对于社会生活的规范总是有一定程度 局限性的，因此，在法律适用中总会出现一些现实的争议没有恰当的法律规范来调整的现象。 这是不可避免，也是必然的。面对这种现实我们该怎么办？是愤怒声讨我国的法律尤其是民 事法律的不足，还是以此为借口把大量的类似民事纠纷推之于门外？ 针对这种情况，大陆法系国家的民法一般都规定：有法律依法律，无法律时，都应当遵守民 事习惯或者法理解决。例如，我国台湾民法第一条明确规定：“民事，法律所未规定者，依 习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第一条也有规定。《法国民法典》第四条规定得 更为鲜明，即“法官借口法律无规定、法律不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪 追诉之。”《日本民法典》虽无这样的明文规定，但是其第一条关于“行使权利及履行义务时， 应恪守信义、诚实实行”的规定，确认依诚实信用原则确定法律没有明文规定的权利的行使 规则。[18] 所以，在民事法律适用的过程中，民事习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的惯常做法， 也是民事关系处理规则的积累，它在民间有着巨大的说服力，被绝大多数的民众所信服、所 接受。对于我们这样一个传统深厚、历史悠久而且幅员广阔的国家来说，尊重民事习惯是非 常必要和明智的，它有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和 力和感召力。[19] 三、中国近代民商事习惯调查及其成就 （一）民商事习惯调查之概况 中国近代民商事习惯调查工作前后延续了将近二十年之久，虽然由于政局动荡、战乱频繁， 调查被迫时断时续，但清末、民初的这两次调查运动仍然影响很大，每次调查都持续了四年 左右，而且调查工作组织严密、规模巨大，所获资料也极为丰富