别于强制命令或指令，就在于把复杂的关系纳入法律设定的社会隔离机制，排斥了利益主体原有的社会角 色，排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式，使得包括立法者本人在内的所有社会主体，潜移默化地 接受法律之内的行为模式。 四、法律的起源方式是什么 法律强制指令模式预设的是，所有的法律来源于审慎的经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然 表征为明文规定的权利义务。然而，隐形的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再 发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务列入一个清单，更何况，权利义务背后的利益关系始终处 于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到这一点，哈特以习惯为例，指出法律作为强制指令预设的 脆弱性，即“尽管一个法律的颁布在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能 将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为”。① 中国传统的习惯法记载及遵守习惯法是一种经过长期的历史积淀而形成的，为人们自觉遵守的行为模式。它既有以 文字形式记载和表现出来的，也有不以文字形式但却被默认遵守的。一般来说，习惯法以后者居多。(1)以文字形式记载 的习惯法。贵州雷山县永乐镇北一公里处的干南桥，有青石碑一座，是原来丹江、八寨两县联界的各保甲长、乃父老等集会 议定的被苗族称为“榔规”的习惯法，内容是确定苗族婚姻财礼金的条例。其碑文是：万古不朽。兹将丹、八两县联界邀集 各甲长及父老等改造进行决议规定，财礼钱不得多取。所有婚嫁自由，不得强迫子女成婚，稍有违当议决规定条例，多取及 强迫者，均以碑章证明，否则天诛地灭，永不发达，仰望各界父老领须知。此碑万古不配，所议各条开例于后。(2)没有文 字而默认的习惯法。云南省宁蒗彝族自治县永宁地区的泸沽湖纳西族，至今保留着一种叫“走婚”的婚姻习惯法。只要男女 丸方愿意，男女双方平时各自生活，劳动在母家，到了夜晚，男子到女子家过夜。清早，男子又回到自己的母家。男不娶， 女不嫁。过夜的男女对象是不稳定的，时间的长短视双方的感情，短的仅几天，长的可几年。® 概括而言，中国传统的乡规民约之类的习惯法具有以下特点：浓郁的以地缘、血缘为主线的熟人社会 村落精神，成为乡土司法依附的文化基础：地方性司法知识充斥于“大词”式的法治共识之外，在微观意 义上占有竞胜地位：自治组织（包括村委会、家族、宗教团体等）形成了极其精微的民间秩序，与法律秩 序有序互动：以纠纷解决为中心，复归到司法的原初功能：“送法下乡”、“送法上门”成为在边缘地 带建立法律秩序的典范，产生了“司法剧场化”效应。 贵州榕江苗族议榔立新规 云南纳西族摩梭人走婚 马锡五调解婚姻诉讼 不辄止于传统社会，现代社会相对分散的人们仍可从某个或数个维度上，形成在某些方面交织紧密的 群体，从而在民间自发形成一些有约束力的习惯规范。进一步而言，目前的有关习惯法的研究还表明，习 惯法并不只是一些简单粗糙的规范，诸如不得杀人、信守承诺等，而是还具有一些作为现代法治核心的程 ①[英]哈特：《法律的概念》，第50页。 ⑧参见吴大华：《民族法律文化散论》，民族出版社2004年版，第69-70页，第29页。 77 别于强制命令或指令，就在于把复杂的关系纳入法律设定的社会隔离机制，排斥了利益主体原有的社会角 色，排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式，使得包括立法者本人在内的所有社会主体，潜移默化地 接受法律之内的行为模式。 四、法律的起源方式是什么 法律强制指令模式预设的是，所有的法律来源于审慎的经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然 表征为明文规定的权利义务。然而，隐形的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再 发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务列入一个清单，更何况，权利义务背后的利益关系始终处 于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到这一点，哈特以习惯为例，指出法律作为强制指令预设的 脆弱性，即“尽管一个法律的颁布在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能 将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为”。 ① 中国传统的习惯法记载及遵守 习惯法是一种经过长期的历史积淀而形成的，为人们自觉遵守的行为模式。它既有以 文字形式记载和表现出来的，也有不以文字形式但却被默认遵守的。一般来说，习惯法以后者居多。（1）以文字形式记载 的习惯法。贵州雷山县永乐镇北一公里处的干南桥，有青石碑一座，是原来丹江、八寨两县联界的各保甲长、乃父老等集会 议定的被苗族称为“榔规”的习惯法，内容是确定苗族婚姻财礼金的条例。其碑文是：万古不朽。兹将丹、八两县联界邀集 各甲长及父老等改造进行决议规定，财礼钱不得多取。所有婚嫁自由，不得强迫子女成婚，稍有违当议决规定条例，多取及 强迫者，均以碑章证明，否则天诛地灭，永不发达，仰望各界父老须知。此碑万古不配，所议各条开例于后。（2）没有文 字而默认的习惯法。云南省宁蒗彝族自治县永宁地区的泸沽湖纳西族，至今保留着一种叫“走婚”的婚姻习惯法。只要男女 双方愿意，男女双方平时各自生活，劳动在母家，到了夜晚，男子到女子家过夜。清早，男子又回到自己的母家。男不娶， 女不嫁。过夜的男女对象是不稳定的，时间的长短视双方的感情，短的仅几天，长的可几年。 ② 概括而言，中国传统的乡规民约之类的习惯法具有以下特点：浓郁的以地缘、血缘为主线的熟人社会 村落精神，成为乡土司法依附的文化基础；地方性司法知识充斥于“大词”式的法治共识之外，在微观意 义上占有竞胜地位；自治组织（包括村委会、家族、宗教团体等）形成了极其精微的民间秩序，与法律秩 序有序互动；以纠纷解决为中心，复归到司法的原初功能； “送法下乡”、“送法上门”成为在边缘地 带建立法律秩序的典范，产生了“司法剧场化”效应。 贵州榕江苗族议榔立新规 云南纳西族摩梭人走婚 马锡五调解婚姻诉讼 不辄止于传统社会，现代社会相对分散的人们仍可从某个或数个维度上，形成在某些方面交织紧密的 群体，从而在民间自发形成一些有约束力的习惯规范。进一步而言，目前的有关习惯法的研究还表明，习 惯法并不只是一些简单粗糙的规范，诸如不得杀人、信守承诺等，而是还具有一些作为现代法治核心的程 ① [英]哈特：《法律的概念》，第 50 页。 ② 参见吴大华：《民族法律文化散论》，民族出版社 2004 年版，第 69-70 页，第 29 页