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序规范乃至建构组织社会的宪法。比如,美国法学家埃里克森通过研究发现,“即使在紧密交织的群体内, 也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的群体性规范、救济规范、程序规范、相当于冲突法的选择 控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。”①下面,就是埃里克森在其代表作品《无需 法律的秩序》中开宗明义所举的一则活生生的案例: 科斯定理与当代西方习惯法之初窥迄今,美国加州夏斯塔县人对于发生在他们之间的多数争议,仍倾向运用非正式 规范而不是正式法律加以解决。夏斯塔县内,某地区属于开放或封闭区域,被法律所规定。但这显然对居民解决牲畜越界或 牲畜纠纷等问题起不到明显作用。当地保险清算人处理侵越损害时,几乎不会注意开放或封闭区域的法律差别:农场主赔偿 邻人损失的玉米,也只因他“感到有责任”,而不是正式侵权法使然:即使有少数业主知道加洲有法律处理边界栅栏费用分 担问题,也不会将之作为权利渊源。一旦发生牲畜越界事件,邻人之间几乎都不打官司,他们认为追求一个好邻居比什么都 重要,而且也努力使自己也成为一个好邻居。显然,这里的生活似乎超越了法律管辖。 繁荣加州的一个县所存在的这种现象,证明了这样一个事实:是民间规范(norms),而不是法律规则(rules),才是权 利之源。所以当纠纷出现时,他们并不是援引法律化解,而是首先考虑运用非正式规范维护自己的权利。他们坚信,相互合 作就是最好的规范,相互冲突只是例外。只要双方保持长期的合作关系(无限重复博弈),就会在心中彼此记下一笔帐,而 且相互抵消或扯平,就像双方烙有印记的越界牲畜最终会在牲畜收购站那里,界定给自己的原始权利人那样。因此,在夏斯 塔县的牧区流行着这样的格言:“所谓好邻居就是不打官司”、“如果你起诉了,唯一挣钱的就是律师。” 对于像夏斯塔县这样的以习惯法处理纠纷的方式,当代著名经济学家科斯借用了一位放牧牲畜的牧主 与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突作为例子,说明这样一个深刻的道理:当交易费用为零时,责任 规则的改变不会影响资源的配置。例如,(1)只要满足了这一定理的大胆假设,即零交易费用,让牧主 对自己侵扰他人的牲畜所造成的损失承担责任,不会使牧主减少自己的牲畜数量,他会或是建立更多的栅 栏防止牲畜跨越,或是更注意看管自己的牲畜:总之,牧主会有法律上的激励,采取一切成本合理的措施 来控制自己的牲畜。(2)但是,如果法律不要求牧主承担这种侵扰的责任,科斯推理认为,潜在的侵扰 受害者就会付钱给牧主,让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简单地说,就是只要是零交易费用,那 么不管责任规则如何,市场的力量都会让所有的费用内化。因此,在这样的世界中,“权利”不重要,因 为权利不改变资源的配置。 ①[美]埃里克森:《无需法律的秩序-一邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第10页。 ®罗纳德·科斯(Ronald Coase),诺贝尔经济学奖得主,它的著作被视为是“法律制度讨论的规范”,以及“整个法律经济分析的基石”,被 援g引和使用的频率相当之高。(See Stewart Schwab,“Coase Defends Coase:Why Lawyers Listen and Economists Do Not'”,Val.87,Michigan Law Review, 1989,pp.1171-1198.)。科斯在1937年和1960年分别发表的《企业的本质》(Ronald H.Coase,“The Nature of the Firm,”Vol.4,Economica,.1937, pp.386-405.)和《社会成本问题》(Ronald.H.Coase,The Problem of Social Cost'”,Vol.3,The Journal of Law and Economics,1960,pp.l-44.)两篇开创 性论文中,提出了交易费用乃是理解经济体系关键的论断。他对此解释认为,企业之所以存在和发展,原因在于它以企业内部市场形式,将开放性 市场生产要素的所有者和工人们组成一个单位参加市场交易,通过减少交易者的数目降低交易费用。同时他认为,由于企业之间的交往成本较高, 所以它们之间一旦发生伤害彼此的冲突,就难以得到有效解决。值得注意的是,科斯定理的局限性已为人所认识,亦即它是以假设零交易费用为前 提,此时不管法律规则和初始权利如何安排(例如产权制度的设计和责任负担的分配),市场中的当事人会就互惠互利的交易进行谈判,以实现“帕 累托最优效应”,这意味者实现“共同的产出最大化”(maximize their joint output)。 施瓦布曾对科斯的论述进行了总结(See Stewart Schwab,“A Cosean Experiment on Contract Presumptions'”,Vol.17(2),Journal of Legal Studies,.l988 p即.237-268.)。他把帕雷托最优的解决方案定义为“在不使任何人境况变坏的情况下,而不可能再使某些人的处境变好,这将让各方的共同收益获 得最大化”。其实,还有一种未能获得广泛认可的更为偏激的版本,它将科斯定理视为“不可推翻的公理”,声称“处于零交易费用的情境中,法 律规则的变化不会对资源配置产生影响”。(Robert Ellickson,Carol M.Rose and Bruce C.Ackerman,eds,Perspectives on Property Law,Boston:Little, Brown and Company,1995,p.207.)。不过,这一偏激的版本已遭至批判,因为它忽视了法律范畴中财富效应的动态性,比如,通过产生新的责任规 则,进而降低某一特定产权的价值,以及减少与产权变化有关的商品生产。(See Thomas W.Merrill and Henry E.Smith,What Happened to Property in Law and Economics?",Vol.111(Dec),Yale Lo Journal,2001,pp.357-398.Steven N.S.Cheung ,"The Transaction Costs Paradigm",Vol.36(May), Economic Inquir,I998,pp.5l452l.)。以上,a亦可参见Jonathan Ocko,.“The Missing Metaphor::Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China",in Madeleine Zelin,Jonathan Ocko,and Robert Gardella (ed.),Contract and Property in Early Modern China,Stanford: Stanford University Press,2003. 88 序规范乃至建构组织社会的宪法。比如,美国法学家埃里克森通过研究发现,“即使在紧密交织的群体内, 也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的群体性规范、救济规范、程序规范、相当于冲突法的选择 控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。” ①下面,就是埃里克森在其代表作品《无需 法律的秩序》中开宗明义所举的一则活生生的案例: 科斯定理 ②与当代西方习惯法之初窥 迄今,美国加州夏斯塔县人对于发生在他们之间的多数争议,仍倾向运用非正式 规范而不是正式法律加以解决。夏斯塔县内,某地区属于开放或封闭区域,被法律所规定。但这显然对居民解决牲畜越界或 牲畜纠纷等问题起不到明显作用。当地保险清算人处理侵越损害时,几乎不会注意开放或封闭区域的法律差别;农场主赔偿 邻人损失的玉米,也只因他“感到有责任”,而不是正式侵权法使然;即使有少数业主知道加洲有法律处理边界栅栏费用分 担问题,也不会将之作为权利渊源。一旦发生牲畜越界事件,邻人之间几乎都不打官司,他们认为追求一个好邻居比什么都 重要,而且也努力使自己也成为一个好邻居。显然,这里的生活似乎超越了法律管辖。 繁荣加州的一个县所存在的这种现象,证明了这样一个事实:是民间规范(norms),而不是法律规则(rules),才是权 利之源。所以当纠纷出现时,他们并不是援引法律化解,而是首先考虑运用非正式规范维护自己的权利。他们坚信,相互合 作就是最好的规范,相互冲突只是例外。只要双方保持长期的合作关系(无限重复博弈),就会在心中彼此记下一笔帐,而 且相互抵消或扯平,就像双方烙有印记的越界牲畜最终会在牲畜收购站那里,界定给自己的原始权利人那样。因此,在夏斯 塔县的牧区流行着这样的格言:“所谓好邻居就是不打官司”、“如果你起诉了,唯一挣钱的就是律师。” 对于像夏斯塔县这样的以习惯法处理纠纷的方式,当代著名经济学家科斯借用了一位放牧牲畜的牧主 与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突作为例子,说明这样一个深刻的道理:当交易费用为零时,责任 规则的改变不会影响资源的配置。例如,(1)只要满足了这一定理的大胆假设,即零交易费用,让牧主 对自己侵扰他人的牲畜所造成的损失承担责任,不会使牧主减少自己的牲畜数量,他会或是建立更多的栅 栏防止牲畜跨越,或是更注意看管自己的牲畜;总之,牧主会有法律上的激励,采取一切成本合理的措施 来控制自己的牲畜。(2)但是,如果法律不.要求牧主承担这种侵扰的责任,科斯推理认为,潜在的侵扰 受害者就会付钱给牧主,让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简单地说,就是只要是零交易费用,那 么不管责任规则如何,市场的力量都会让所有的费用内化。因此,在这样的世界中,“权利”不重要,因 为权利不改变资源的配置。 ① [美]埃里克森:《无需法律的秩序----邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 10 页。 ② 罗纳德•科斯(Ronald Coase),诺贝尔经济学奖得主,它的著作被视为是“法律制度讨论的规范”,以及“整个法律经济分析的基石”,被 援引和使用的频率相当之高。(See Stewart Schwab, “Coase Defends Coase: Why Lawyers Listen and Economists Do Not”, Vol.87, Michigan Law Review, 1989, pp.1171-1198.)。科斯在 1937 年和 1960 年分别发表的《企业的本质》(Ronald H. Coase, “The Nature of the Firm,” Vol.4, Economica, 1937, pp.386-405.)和《社会成本问题》(Ronald. H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Vol.3, The Journal of Law and Economics, 1960, pp.1-44.)两篇开创 性论文中,提出了交易费用乃是理解经济体系关键的论断。他对此解释认为,企业之所以存在和发展,原因在于它以企业内部市场形式,将开放性 市场生产要素的所有者和工人们组成一个单位参加市场交易,通过减少交易者的数目降低交易费用。同时他认为,由于企业之间的交往成本较高, 所以它们之间一旦发生伤害彼此的冲突,就难以得到有效解决。值得注意的是,科斯定理的局限性已为人所认识,亦即它是以假设零交易费用为前 提,此时不管法律规则和初始权利如何安排(例如产权制度的设计和责任负担的分配),市场中的当事人会就互惠互利的交易进行谈判,以实现“帕 累托最优效应”,这意味着实现“共同的产出最大化”(maximize their joint output)。 施瓦布曾对科斯的论述进行了总结(See Stewart Schwab, “A Cosean Experiment on Contract Presumptions”, Vol.17(2), Journal of Legal Studies, 1988, pp.237-268.)。他把帕雷托最优的解决方案定义为“在不使任何人境况变坏的情况下,而不可能再使某些人的处境变好,这将让各方的共同收益获 得最大化”。其实,还有一种未能获得广泛认可的更为偏激的版本,它将科斯定理视为“不可推翻的公理”, 声称“处于零交易费用的情境中,法 律规则的变化不会对资源配置产生影响”。(Robert Ellickson, Carol M. Rose and Bruce C.Ackerman, eds., Perspectives on Property Law, Boston: Little, Brown and Company, 1995, p.207. )。不过,这一偏激的版本已遭至批判,因为它忽视了法律范畴中财富效应的动态性,比如,通过产生新的责任规 则,进而降低某一特定产权的价值,以及减少与产权变化有关的商品生产。(See Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, “What Happened to Property in Law and Economics?”, Vol.111(Dec), Yale Law Journal, 2001, pp.357-398. Steven N. S. Cheung ,“The Transaction Costs Paradigm”, Vol.36(May), Economic Inquiry, 1998, pp.514-521.)。以上,亦可参见 Jonathan Ocko, “The Missing Metaphor: Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China”, in Madeleine Zelin, Jonathan Ocko, and Robert Gardella (ed.), Contract and Property in Early Modern China, Stanford: Stanford University Press, 2003
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