韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 习俗①和惯例所调规着的社群( community)和社会中更是如此。当由诸多社会博弈者所 构成的动态博弈中某一(些)人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体中的某 些人甚至绝大部分人的福利损失(尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中),该社会或社群 总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序,监督并强制每个人都按 某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择,并惩戒那些采取反习俗、违惯例策略选 择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控强制规定每个人按照一定习 俗和惯例行事时,这时惯例的规则就变成了“习俗法”②。因此,如果说照韦伯所理解的那 样认为惯例和习俗法有任何区别的话,那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主 权者( the sovereign)”③的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习俗的社会 策略选择的人的社会机制,尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用法律条文 的形式把它们明确阐释出来。照此来看,如果有一社会机构即第三者强制社群或社会中的每 个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制,那么这种惯 例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说,习俗法本身就是有第三者强制实 施的惯例规则。对此,美国当代法律哲学家 Edgar bodenheimer(1974,参中译本,页380) 曾非常准确地辨析道:“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排 的习俗,尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且, Bodenheimer还认 为,在早期社会中法律与习俗是毫无分别的,“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本 身也只是长期渐进的法律演化的产物。” 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到 ①我们这里所说的的“非纳什均衡”的习俗,是指那些往往由宗教信仰、意识形态,或者圣哲的箴规所维 系和支撑的某些行事样式和行动的秩序。 ②一般来说,习俗法是一种经过一定的权威机构认可的不成文法(习俗法中当然也有成文法)。正如下面 我们所要探讨的,英美的普通法一般也被人们称之为“习俗法”。在谈到“习俗法”时,美国著名法理学 家 Bodenheimer(1974,中译本,页381)指出:“一种颇有有影响的观点认为,一旦一个家庭、一个群 体、一个部落或一个民族的成员开始普遍而持久地遵循某些被认为具有法律强制力的惯例和习俗时,习俗 法便产生了。这种观点认为,在习俗法的形成过程中,无需一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可 或强制实施。”但 Bodenheimer的这一见解好像与下一个注脚中的Hart的观点有矛盾 ③英国著名法学家H.LA.Hant(1961,p25)说:“凡是存在法律制度( legal system)的地方,就必定有 这样一些人或团体,他们发布一威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令( general orders);而且也必须有一 种普遍的确信,即确信如果拒不服从,这些威胁就可能被付诸实施。同时,也必定有一个对内至上,对外 独立的个人或团体。如果我们仿效 Austine把此种至上和独立的个人或团体称为主权者( the sovereign) 那么,任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令。发布这种命令的人既可以是主权者,也可以是服 从于主权者的那些下属们。”Hat这种基于法律实证主义立场把所有法律都视作为“主权者的命令”的见 解,显然有失偏颇。因为,至少一些习俗法并不是经由主权者的命令而来,尽管它们往往要经过主权者意 志的认可。但是,一般来说,Hart所认为的有主权者才有法律这一见解是对的一—尽管像法学界所常常 注意到的中世纪冰岛可能是一个例外。因为,当时的冰岛还是一个无国家的社会,但却有一个非常完善的 法律制度(参 Posner,,1992,p.260-261)。冰岛的例子也从一个侧面说明,并不是所有的法律都来自主 权者的意志和命令韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 32 习俗 ① 和惯例所调规着的社群（community）和社会中更是如此。当由诸多社会博弈者所 构成的动态博弈中某一（些）人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体中的某 些人甚至绝大部分人的福利损失（尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中），该社会或社群 总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序，监督并强制每个人都按 某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择，并惩戒那些采取反习俗、违惯例策略选 择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控强制规定每个人按照一定习 俗和惯例行事时，这时惯例的规则就变成了“习俗法”②。因此，如果说照韦伯所理解的那 样认为惯例和习俗法有任何区别的话，那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主 权者（the sovereign）”③ 的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习俗的社会 策略选择的人的社会机制，尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用法律条文 的形式把它们明确阐释出来。照此来看，如果有一社会机构即第三者强制社群或社会中的每 个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制，那么这种惯 例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说，习俗法本身就是有第三者强制实 施的惯例规则。对此，美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer （1974，参中译本，页 380） 曾非常准确地辨析道：“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排 的习俗，尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且，Bodenheimer 还认 为，在早期社会中法律与习俗是毫无分别的，“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本 身也只是长期渐进的法律演化的产物。” 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到 ① 我们这里所说的的“非纳什均衡”的习俗，是指那些往往由宗教信仰、意识形态，或者圣哲的箴规所维 系和支撑的某些行事样式和行动的秩序。 ② 一般来说，习俗法是一种经过一定的权威机构认可的不成文法（习俗法中当然也有成文法）。正如下面 我们所要探讨的，英美的普通法一般也被人们称之为“习俗法”。在谈到“习俗法”时，美国著名法理学 家 Bodenheimer （1974，中译本，页 381）指出：“一种颇有有影响的观点认为，一旦一个家庭、一个群 体、一个部落或一个民族的成员开始普遍而持久地遵循某些被认为具有法律强制力的惯例和习俗时，习俗 法便产生了。这种观点认为，在习俗法的形成过程中，无需一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可 或强制实施。”但 Bodenheimer 的这一见解好像与下一个注脚中的 Hart 的观点有矛盾。 ③ 英国著名法学家 H. L. A. Hart（1961，p.25）说：“凡是存在法律制度（legal system）的地方，就必定有 这样一些人或团体，他们发布一威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令（general orders）；而且也必须有一 种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸实施。同时，也必定有一个对内至上，对外 独立的个人或团体。如果我们仿效 Austine 把此种至上和独立的个人或团体称为主权者（the sovereign）， 那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令。发布这种命令的人既可以是主权者，也可以是服 从于主权者的那些下属们。”Hart 这种基于法律实证主义立场把所有法律都视作为“主权者的命令”的见 解，显然有失偏颇。因为，至少一些习俗法并不是经由主权者的命令而来，尽管它们往往要经过主权者意 志的认可。但是，一般来说，Hart 所认为的有主权者才有法律这一见解是对的 —— 尽管像法学界所常常 注意到的中世纪冰岛可能是一个例外。因为，当时的冰岛还是一个无国家的社会，但却有一个非常完善的 法律制度（参 Posner， 1992，p. 260-261）。冰岛的例子也从一个侧面说明，并不是所有的法律都来自主 权者的意志和命令