第二讲:从不同的法律传统看东西方市场经济 型构演化的历史路径差异 我的朋友,像人们常说的那样,我们已经有了公平比赛的条件,如果确实如此, 那么我们已经准备好把我们的整个政制的未来都寄托在掷骰子上,我们,我是其 中之一,必须准备分担风险。” 柏拉图《法律篇》,见中译本《柏拉图全集》第三卷第736页 在近些年的文章和著作中,笔者一直主张,为了区别与另外两个英文词 stem”,应该把英文中的“ Institution”翻译为“制序”。笔者之所以一再坚持这一点,主 要是考虑到,英文的“ institution”的基本涵义是“ the established order by which anything is regulated”’,翻译成中文,这就是指“(由规则)调节着的建立起来的秩序”’,因而它既内含 有现代汉语中的“制度”( rules and regulations-即规章、规则和约束)的含义,也有中文 中“秩序”( order-即一种事态即“ state of affairs”)的含义。严格来说,制序(包括制度 和惯例)是规则中的秩序和秩序中的规则。基于对英文“ Institutions”(实际上是在标准欧洲 通语即“ Standard Average European”中所共有的)的这种理解,在当代经济学的制度分析 的话语语境中,我们建构性地把“ institution”(制序)理解为从个人的习惯(英文为“ usage”, 即个人行动的常规性)到群体的习俗(英文为“ custom”指一种自发社会秩序)、从习俗到 惯例(英文为“ convention”,一种非正式约束)、从惯例到制度(英文为“ constitution”,指 正式规则约束)这样一个内在于社会过程中的动态逻辑发展着的整体(参韦森,2001,第三 篇)。根据对“ Institution”的这种宽泛理解,并根据英国著名经济学家希克斯( John hicks, 1969,参中译本第2章)在《经济史理论》中所提出的“习俗经济”这一概念,笔者在《社 会制序的经济分析导论》中还提出了人类社会历史演化的三分法:“习俗经济( customary ①这个词是美国著名语言学家沃尔夫( Benam in L. Whorf.,1998,中译本,页124)所使用的一个专用名词 他用以指英语、法语、德语和欧洲一些其它语言。很显然,现代标准欧洲通语有一个共同“祖先”拉丁语 因而有着大同小异的语法。现代标准欧洲通语中所共有的“ institutions”,也是从拉丁语共同继承下来的
第二讲：从不同的法律传统看东西方市场经济 型构演化的历史路径差异 “我的朋友，像人们常说的那样，我们已经有了公平比赛的条件，如果确实如此， 那么我们已经准备好把我们的整个政制的未来都寄托在掷骰子上，我们，我是其 中之一，必须准备分担风险。” —— 柏拉图《法律篇》，见中译本《柏拉图全集》第三卷第 736 页 在近些年的文章和著作中，笔者一直主张，为了区别与另外两个英文词“regime”和 “system”，应该把英文中的“institution”翻译为“制序”。笔者之所以一再坚持这一点，主 要是考虑到，英文的“institution”的基本涵义是“the established order by which anything is regulated”，翻译成中文，这就是指“（由规则）调节着的建立起来的秩序”，因而它既内含 有现代汉语中的“制度”（rules and regulations——即规章、规则和约束）的含义，也有中文 中“秩序”（order——即一种事态即“state of affairs”）的含义。严格来说，制序（包括制度 和惯例）是规则中的秩序和秩序中的规则 ．．．．．．．．．．．．．。基于对英文“institutions”（实际上是在标准欧洲 通语即“Standard Average European”①中所共有的）的这种理解，在当代经济学的制度分析 的话语语境中，我们建构性地把“institution”（制序）理解为从个人的习惯（英文为“usage”， 即个人行动的常规性）到群体的习俗（英文为“custom”指一种自发社会秩序）、从习俗到 惯例（英文为“convention”，一种非正式约束）、从惯例到制度（英文为“constitution”，指 正式规则约束）这样一个内在于社会过程中的动态逻辑发展着的整体（参韦森，2001，第三 篇）。根据对“institution”的这种宽泛理解，并根据英国著名经济学家希克斯（John Hicks， 1969，参中译本第 2 章）在《经济史理论》中所提出的“习俗经济”这一概念，笔者在《社 会制序的经济分析导论》中还提出了人类社会历史演化的三分法：“习俗经济（customary ① 这个词是美国著名语言学家沃尔夫（Benamin L. Whorf, 1998, 中译本，页 124）所使用的一个专用名词， 他用以指英语、法语、德语和欧洲一些其它语言。很显然，现代标准欧洲通语有一个共同“祖先”拉丁语， 因而有着大同小异的语法。现代标准欧洲通语中所共有的“institutions”，也是从拉丁语共同继承下来的
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 economies)”、“惯例经济( conventional economies)”和“宪制化经济( constitutionalized economies)”。按照这种三分法,新石器时代的原始部落,西欧中古时期的村社经济,以及 近现代在世界的许多边缘地区仍残存的部落共同体,可以被视作为是一种“习俗经济”;在 中国延续一两千年但却能未型构成完整的民法系统并因而缺乏刚性的产权结构的宗法自然 经济,以及在西欧的近现代市场经济未型构成型之前的庄园领主经济,则可以被视作为一种 典型的“惯例经济”;而在西方现代由完备的法律、法规、规章以及行政、工商和企业制度 所规约和调控着的成熟的市场经济体系一一即布罗代尔( Braudel,1997)所理解的“资本 主义经济”,以及哈耶克( Hayek,1988)所说的“人之合作的扩展秩序( the extended orders of human cooperation)”)的成熟阶段,则是一种“宪制化经济”①。基于笔者对人类社会历 史进程演化的三分法,本文将从西方法理学和世界与中国法制史的视角反思中国社会的演化 行程、目前所处的状态以及其未来走向 2.1习俗、惯例与法律制度 经过近年来对社会制序( social institutions)内部的习惯、习俗、惯例、法律和其它制度 规则以及其中的转变与过渡行程的理论考察,笔者已梳理了这样一种理论观点:作为人类“生 活世界” Lebenswelt-—这里借用借用哲学家胡塞尔的一个概念)的“生活形式” ( Lebenformen 这里借用维特根斯坦的一个概念)的社会制序内部,无论是在人类历 史上的任何一个文明社会中,还是在当代任何一个社会中的即时即地,均实际上进行着或者 说发生着从个人的习惯到群体的习俗,从习俗到惯例,从惯例到法律规则这样一种动态的内 在发展行程。因此,这一内在发展行程本身,既昭显示出了人类诸文明社会的制序演化轨迹, 又构成了当代任何一个社会即时即地的现实实存(参韦森,2001,第三篇)。②基于这一认 我们也可以把这种“宪制化经济”( constitu ional ized economy)理解为一种 eunomy(这个英文词源于一 个希腊词 eunomia,其含义是(良好法治下的)文明秩序)。美国法理学家LonL.Fulr(1954,pp.477-478) 根据这个词曾主张建立一门 eunomIcs的学科,他还把它界定为“良好秩序和可行的安排的理论或研究”。 在笔者(韦森,2001)的《导论》中,“ constitutionalized economy”被称作为“制度化经济”。经过近年 来的反复考虑,我现在觉得,如果“ constitutional ization”发生在一个组织内部,我们就只能说这个组织是 “制度化”了。但是,如果“ constituionalization”发生在一个国家或社会范围之中,我们则最好称这个社 会是“宪制化”了。换句话说,一旦一个社会的运作是基本上是在法律体系的整体调规之下,即达到了“法 治国”(我们下面会谈到这个概念),我们就可以判断这是一个宪制化社会。 ②但这决不是说任何社会均实际上完成了这一逻辑发展过程。在传统中华帝国,在古埃及、亚洲、非洲以 及太平洋岛国的许多许多文明或部落中,其社会制序内部的发展过程可能从整体上来说演化到一个滕尼斯 ( Ferdnand Tonnies,1991)所说的“ Geme inschaft”(这个词被冯克利等译为“礼俗社会”,参 Berger., 1991,中译本,页66:殷海光先生则主张把它译为“通体社会”,参殷海光,2001,卷三,页26)而静滞
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 30 economies ）”、“惯例经济（conventional economies）”和“宪制化经济（constitutionalized economies）”。按照这种三分法，新石器时代的原始部落，西欧中古时期的村社经济，以及 近现代在世界的许多边缘地区仍残存的部落共同体，可以被视作为是一种“习俗经济”；在 中国延续一两千年但却能未型构成完整的民法系统并因而缺乏刚性的产权结构的宗法自然 经济，以及在西欧的近现代市场经济未型构成型之前的庄园领主经济，则可以被视作为一种 典型的“惯例经济”；而在西方现代由完备的法律、法规、规章以及行政、工商和企业制度 所规约和调控着的成熟的市场经济体系——即布罗代尔（Braudel，1997）所理解的“资本 主义经济”， 以及哈耶克（Hayek，1988）所说的“人之合作的扩展秩序（the extended orders of human cooperation）”）的成熟阶段，则是一种“宪制化经济”①。基于笔者对人类社会历 史进程演化的三分法，本文将从西方法理学和世界与中国法制史的视角反思中国社会的演化 行程、目前所处的状态以及其未来走向。 2.1 习俗、惯例与法律制度 经过近年来对社会制序（social institutions）内部的习惯、习俗、惯例、法律和其它制度 规则以及其中的转变与过渡行程的理论考察，笔者已梳理了这样一种理论观点：作为人类“生 活世界” Lebenwelt——这里借用借用哲学家胡塞尔的一个概念）的“生活形式” （Lebenformen —— 这里借用维特根斯坦的一个概念）的社会制序内部，无论是在人类历 史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者 说发生着从个人的习惯到群体的习俗，从习俗到惯例，从惯例到法律规则这样一种动态的内 在发展行程。因此，这一内在发展行程本身，既昭显示出了人类诸文明社会的制序演化轨迹， 又构成了当代任何一个社会即时即地的现实实存（参韦森，2001，第三篇）。② 基于这一认 ① 我们也可以把这种“宪制化经济”(constituionalized economy)理解为一种 eunomy （这个英文词源于一 个希腊词 eunomia，其含义是（良好法治下的）文明秩序）。美国法理学家 Lon L. Fuller（1954，pp. 477-478） 根据这个词曾主张建立一门 eunomics 的学科，他还把它界定为“良好秩序和可行的安排的理论或研究”。 在笔者（韦森，2001）的《导论》中，“constituionalized economy”被称作为“制度化经济”。经过近年 来的反复考虑，我现在觉得，如果“constituionalization”发生在一个组织内部，我们就只能说这个组织是 “制度化”了。但是，如果“constituionalization”发生在一个国家或社会范围之中，我们则最好称这个社 会是“宪制化”了。换句话说，一旦一个社会的运作是基本上是在法律体系的整体调规之下，即达到了“法 治国”（我们下面会谈到这个概念），我们就可以判断这是一个宪制化社会。 ② 但这决不是说任何社会均实际上完成了这一逻辑发展过程。在传统中华帝国，在古埃及、亚洲、非洲以 及太平洋岛国的许多许多文明或部落中，其社会制序内部的发展过程可能从整体上来说演化到一个滕尼斯 （Ferdnand Tönnies, 1991）所说的“Gemeinschaft” （这个词被冯克利等译为“礼俗社会”，参 Berger， 1991，中译本，页 66；殷海光先生则主张把它译为“通体社会”，参殷海光，2001，卷三，页 26）而静滞
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 31 识,在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上,如果硬要对社会制序下一个定义的 话,我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗、从习俗到惯例,从惯例到法律制 度这样一个动态的内在逻辑发展过程。然而,正如马克斯·韦伯所认为的那样,习俗、惯 例和法律是“属于同一连续体( same continuum)”,其间的过渡( transition)是难以辨察的 ( imperceptible)。之所以如此,照韦伯( Weber,1978,p.15,p.319)看来,主要是因为 习俗与惯例之间的界限是不确定的(fuid)。但是,如果说习俗与惯例之间的界限及其前者 向后者的过渡难以辨察(参韦森,2001,第6章),那么,从惯例向法律制度的过渡还是比 较明晰的。换句话说,作为一种人们行事中的非正式约束的惯例和作为人们行为的正式约束 的法律规则之间的界限还是比较容易加以辨析的。 在《经济与社会》这一巨幅手稿中,韦伯( Weber,1978,pp.318-319)曾极力主张严 格区别惯例与“习俗法( customary law)”。0在《社会制序的经济分析导论》中,笔者(韦 森,2001)已比较清楚地梳理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别,即习俗作为在人们 社会活动与交往中的一种事态、一种情形、一种演化博弈稳定性、一种社会博弈均衡,就其 实质来说它是一种“自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗( mores),与其说 说它是一种事态,一种情形,不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中所沉淀或者说硬 化出来的博弈规则,尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制性机构或第三者所监督 ( police)实施( enforcement)的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们的 社会习俗演化动态中的相对常驻不变的规则,当一种作为演化稳定性的习俗因时过境迁而趋 于改变时,作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交往 活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化( routinization)而继续驻存 并起对人们的行为起一定的(自我)规约作用。然而,不管在任何社会或社群中,只要有习 俗和惯例的存在,就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为,特别是在由一些非纳什均衡的 不前,而从而不能进入到一种到滕尼斯所说的“ Gesellschaft”(这个词被冯克利等译为“法理社会”,而 殷海光先生则主张把它译为“联组社会”,出处同前),因之可以说并没有完成其社会经济制序的宪制化 过程,或者说还未达到社会制序的宪制化阶段。譬如,正如我们所将要在本文下面所探讨的那样,民国之 前的传统中华帝国在数千年中就基本上停留在一种“礼俗社会”而没有从整体上完成向“法理社会”的过 渡。韦伯( Weber,,1954,pp2-3)曾说,当人们遵从习俗行事时,规则不是靠外在的保证来实施的,而是 出于便利和同一团体中怀有同一期望而按同一方式而行事的缘故而“不假思索”地遵从之。他认为,“从 这种意义上来说,习俗因之不需要任何(法律上)的‘效力’( validity),没有人被要求遵从之。然而, 从这种情形向惯例或法律的过渡是遥遥无期的( indefinite)。”很显然,在史前时期的诸多习俗经济和像 传统中华帝国这样的惯例社会中,社会制序安排很像韦伯所描述的这种情形 ①几乎在中译所有英文法律文献中,“ customary law”全被翻译为“习惯法”。由于笔者根据美国老制度 经济学家康芒斯( John Commons)的见解在《导论》第5章已严格区分开了“习性( habit)”、“习惯( usage)” 与“习俗( custom)”这三个概念,现在看来,英文的“ customary law”应当被确当地翻译为“习俗法”, 而不是“习惯法”。当然,中国法律翻译界把“ customary law"一般翻译为“习惯法”,这本身就是一个 习惯
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 31 识，在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上，如果硬要对社会制序下一个定义的 话，我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗、从习俗到惯例，从惯例到法律制 度这样一个动态的内在逻辑发展过程。然而，正如马克斯 ·韦伯所认为的那样，习俗、惯 例和法律是“属于同一连续体（same continuum）”，其间的过渡（transition）是难以辨察的 （imperceptible）。之所以如此，照韦伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看来，主要是因为 习俗与惯例之间的界限是不确定的（fluid）。但是，如果说习俗与惯例之间的界限及其前者 向后者的过渡难以辨察（参韦森，2001，第 6 章），那么，从惯例向法律制度的过渡还是比 较明晰的。换句话说，作为一种人们行事中的非正式约束的惯例和作为人们行为的正式约束 的法律规则之间的界限还是比较容易加以辨析的。 在《经济与社会》这一巨幅手稿中，韦伯（Weber，1978，pp. 318-319）曾极力主张严 格区别惯例与“习俗法（customary law）”。① 在《社会制序的经济分析导论》中，笔者（韦 森，2001）已比较清楚地梳理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别，即习俗作为在人们 社会活动与交往中的一种事态、一种情形、一种演化博弈稳定性、一种社会博弈均衡，就其 实质来说它是一种“自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗（mores），与其说 说它是一种事态，一种情形，不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中所沉淀或者说硬 化出来的博弈规则，尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制性机构或第三者所监督 （police）实施（enforcement）的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们的 社会习俗演化动态中的相对常驻不变的规则，当一种作为演化稳定性的习俗因时过境迁而趋 于改变时，作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交往 活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化（routinization）而继续驻存 并起对人们的行为起一定的（自我）规约作用。然而，不管在任何社会或社群中，只要有习 俗和惯例的存在，就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为，特别是在由一些非纳什均衡的 不前，而从而不能进入到一种到滕尼斯所说的“Gesellschaft”（这个词被冯克利等译为“法理社会”，而 殷海光先生则主张把它译为“联组社会”，出处同前），因之可以说并没有完成其社会经济制序的宪制化 过程，或者说还未达到社会制序的宪制化阶段。譬如，正如我们所将要在本文下面所探讨的那样，民国之 前的传统中华帝国在数千年中就基本上停留在一种“礼俗社会”而没有从整体上完成向“法理社会”的过 渡。韦伯（Weber，1954，pp.2-3）曾说，当人们遵从习俗行事时，规则不是靠外在的保证来实施的，而是 出于便利和同一团体中怀有同一期望而按同一方式而行事的缘故而“不假思索”地遵从之。他认为，“从 这种意义上来说，习俗因之不需要任何（法律上）的‘效力’（validity），没有人被要求遵从之。然而， 从这种情形向惯例或法律的过渡是遥遥无期的（indefinite）。”很显然，在史前时期的诸多习俗经济和像 传统中华帝国这样的惯例社会中，社会制序安排很像韦伯所描述的这种情形。 ① 几乎在中译所有英文法律文献中，“customary law”全被翻译为“习惯法”。由于笔者根据美国老制度 经济学家康芒斯（John Commons）的见解在《导论》第 5 章已严格区分开了“习性（habit）”、“习惯（usage）” 与“习俗（custom）”这三个概念，现在看来，英文的“customary law”应当被确当地翻译为“习俗法”， 而不是“习惯法”。当然，中国法律翻译界把“customary law”一般翻译为“习惯法”，这本身就是一个 “习惯
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 习俗①和惯例所调规着的社群( community)和社会中更是如此。当由诸多社会博弈者所 构成的动态博弈中某一(些)人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体中的某 些人甚至绝大部分人的福利损失(尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中),该社会或社群 总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序,监督并强制每个人都按 某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择,并惩戒那些采取反习俗、违惯例策略选 择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控强制规定每个人按照一定习 俗和惯例行事时,这时惯例的规则就变成了“习俗法”②。因此,如果说照韦伯所理解的那 样认为惯例和习俗法有任何区别的话,那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主 权者( the sovereign)”③的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习俗的社会 策略选择的人的社会机制,尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用法律条文 的形式把它们明确阐释出来。照此来看,如果有一社会机构即第三者强制社群或社会中的每 个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制,那么这种惯 例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说,习俗法本身就是有第三者强制实 施的惯例规则。对此,美国当代法律哲学家 Edgar bodenheimer(1974,参中译本,页380) 曾非常准确地辨析道:“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排 的习俗,尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且, Bodenheimer还认 为,在早期社会中法律与习俗是毫无分别的,“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本 身也只是长期渐进的法律演化的产物。” 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到 ①我们这里所说的的“非纳什均衡”的习俗,是指那些往往由宗教信仰、意识形态,或者圣哲的箴规所维 系和支撑的某些行事样式和行动的秩序。 ②一般来说,习俗法是一种经过一定的权威机构认可的不成文法(习俗法中当然也有成文法)。正如下面 我们所要探讨的,英美的普通法一般也被人们称之为“习俗法”。在谈到“习俗法”时,美国著名法理学 家 Bodenheimer(1974,中译本,页381)指出:“一种颇有有影响的观点认为,一旦一个家庭、一个群 体、一个部落或一个民族的成员开始普遍而持久地遵循某些被认为具有法律强制力的惯例和习俗时,习俗 法便产生了。这种观点认为,在习俗法的形成过程中,无需一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可 或强制实施。”但 Bodenheimer的这一见解好像与下一个注脚中的Hart的观点有矛盾 ③英国著名法学家H.LA.Hant(1961,p25)说:“凡是存在法律制度( legal system)的地方,就必定有 这样一些人或团体,他们发布一威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令( general orders);而且也必须有一 种普遍的确信,即确信如果拒不服从,这些威胁就可能被付诸实施。同时,也必定有一个对内至上,对外 独立的个人或团体。如果我们仿效 Austine把此种至上和独立的个人或团体称为主权者( the sovereign) 那么,任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令。发布这种命令的人既可以是主权者,也可以是服 从于主权者的那些下属们。”Hat这种基于法律实证主义立场把所有法律都视作为“主权者的命令”的见 解,显然有失偏颇。因为,至少一些习俗法并不是经由主权者的命令而来,尽管它们往往要经过主权者意 志的认可。但是,一般来说,Hart所认为的有主权者才有法律这一见解是对的一—尽管像法学界所常常 注意到的中世纪冰岛可能是一个例外。因为,当时的冰岛还是一个无国家的社会,但却有一个非常完善的 法律制度(参 Posner,,1992,p.260-261)。冰岛的例子也从一个侧面说明,并不是所有的法律都来自主 权者的意志和命令
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 32 习俗 ① 和惯例所调规着的社群（community）和社会中更是如此。当由诸多社会博弈者所 构成的动态博弈中某一（些）人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体中的某 些人甚至绝大部分人的福利损失（尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中），该社会或社群 总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序，监督并强制每个人都按 某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择，并惩戒那些采取反习俗、违惯例策略选 择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控强制规定每个人按照一定习 俗和惯例行事时，这时惯例的规则就变成了“习俗法”②。因此，如果说照韦伯所理解的那 样认为惯例和习俗法有任何区别的话，那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主 权者（the sovereign）”③ 的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习俗的社会 策略选择的人的社会机制，尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用法律条文 的形式把它们明确阐释出来。照此来看，如果有一社会机构即第三者强制社群或社会中的每 个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制，那么这种惯 例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说，习俗法本身就是有第三者强制实 施的惯例规则。对此，美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer （1974，参中译本，页 380） 曾非常准确地辨析道：“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排 的习俗，尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且，Bodenheimer 还认 为，在早期社会中法律与习俗是毫无分别的，“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本 身也只是长期渐进的法律演化的产物。” 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到 ① 我们这里所说的的“非纳什均衡”的习俗，是指那些往往由宗教信仰、意识形态，或者圣哲的箴规所维 系和支撑的某些行事样式和行动的秩序。 ② 一般来说，习俗法是一种经过一定的权威机构认可的不成文法（习俗法中当然也有成文法）。正如下面 我们所要探讨的，英美的普通法一般也被人们称之为“习俗法”。在谈到“习俗法”时，美国著名法理学 家 Bodenheimer （1974，中译本，页 381）指出：“一种颇有有影响的观点认为，一旦一个家庭、一个群 体、一个部落或一个民族的成员开始普遍而持久地遵循某些被认为具有法律强制力的惯例和习俗时，习俗 法便产生了。这种观点认为，在习俗法的形成过程中，无需一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可 或强制实施。”但 Bodenheimer 的这一见解好像与下一个注脚中的 Hart 的观点有矛盾。 ③ 英国著名法学家 H. L. A. Hart（1961，p.25）说：“凡是存在法律制度（legal system）的地方，就必定有 这样一些人或团体，他们发布一威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令（general orders）；而且也必须有一 种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸实施。同时，也必定有一个对内至上，对外 独立的个人或团体。如果我们仿效 Austine 把此种至上和独立的个人或团体称为主权者（the sovereign）， 那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令。发布这种命令的人既可以是主权者，也可以是服 从于主权者的那些下属们。”Hart 这种基于法律实证主义立场把所有法律都视作为“主权者的命令”的见 解，显然有失偏颇。因为，至少一些习俗法并不是经由主权者的命令而来，尽管它们往往要经过主权者意 志的认可。但是，一般来说，Hart 所认为的有主权者才有法律这一见解是对的 —— 尽管像法学界所常常 注意到的中世纪冰岛可能是一个例外。因为，当时的冰岛还是一个无国家的社会，但却有一个非常完善的 法律制度（参 Posner， 1992，p. 260-261）。冰岛的例子也从一个侧面说明，并不是所有的法律都来自主 权者的意志和命令
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 惯例,从惯例到法律规则的过渡与转化的理解,自然会涉及到法学界永远争论不清的法律的 起源问题。实际上,我们对社会制序内部这种动态演化过程的韦伯式的理解,也基本上与哈 耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如,在《自由的构成》中,哈耶克( Hayek 1960,p.151)说:“我们在从习俗的规则( Rules of custom——哈耶克这里显然是指我们现 在所理解的“惯例”①——引者注)到现代意义上的法律的演化过程中,也能够发现一个类 似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此,哈耶克( Hayek,1‰60, p.152)认为,“从具体的习俗到法律的转变过程,甚至比要从命令到法律的转变过程,能够 更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西。” 韦伯和哈耶克所辩识出的社会制序内部的从习俗的规则(惯例)到法律的过渡与转变, 显然又基本上承传了德国、英国和美国法学理论中的历史学派在法律起源问题上的学术立 场。譬如,十九世纪德国历史法学派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《论立法 和法理学在当代的使命》中就明确提出,法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制 定的东西。他说,法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物( Savigny,1831,p 30)。它深深地植根于一个民族的历史之中,而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗 和民族的“共同意识( the common consciousness)”。 Savigny(1831,p.24)还指出,每个 民族都逐渐形成了一些传统和习俗,而通过对这些传统和习俗的不断运用,它们就逐渐地变 成了法律。据此, Savigny(1831,p.27)认为,法律就象语言一样,既不是专断意志的产物, 也不是刻意设计的结果,而是缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路, Savigny的学 生 Georg F. Puchta(1887,p.38)也曾主张,习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表为 因此它高于制定法( statute law)。他认为,规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和 惯例时才是有用的。 比德国历史法学派更进一步,美国法学家 James C. Carter(1907,pp59-65,8486, l19-120)明确指出,习俗和惯例提供了调整人们行为的规则,而司法先例只不过是“被赋 予了权威性的习俗( authenticated custom)。”②他认为,从本质上讲,正是习俗与惯例决 定着某一社会行为正确与否,而解决正确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖 上了政府的证章和证明了其真实性而已。从这一理解出发, Carter(1907,p.85;p.118)认 按照《牛津英语词典》的解释,英文的“ convention”(惯例)的基本含义是“ customary practice”。根 据这一基本含义,我们把“惯例”理解为一种“非正式约束”,以区别于“习俗”(一种“自发秩序” 即 spontaneous order)。至于这两个词的联系与区别,请参见拙著《社会制序的经济分析导论》第6章。 ②甚至连英国当代著名的实证主义法学家H.L.A.Hant(1961,p.45)也曾说:“只有当习俗为一特定的 法律制度‘认可( recognized)’为法律的一组习俗之一时才是法律
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 33 惯例，从惯例到法律规则的过渡与转化的理解，自然会涉及到法学界永远争论不清的法律的 起源问题。实际上，我们对社会制序内部这种动态演化过程的韦伯式的理解，也基本上与哈 耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如，在《自由的构成》中，哈耶克（Hayek， 1960，p. 151）说：“我们在从习俗的规则（rules of custom ——哈耶克这里显然是指我们现 在所理解的“惯例”①—— 引者注）到现代意义上的法律的演化过程中，也能够发现一个类 似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此，哈耶克（Hayek，1960， p. 152）认为，“从具体的习俗到法律的转变过程，甚至比要从命令到法律的转变过程，能够 更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西。” 韦伯和哈耶克所辩识出的社会制序内部的从习俗的规则（惯例）到法律的过渡与转变， 显然又基本上承传了德国、英国和美国法学理论中的历史学派在法律起源问题上的学术立 场。譬如，十九世纪德国历史法学派的代表 Friedrich Carl von Savigny 在其著名的《论立法 和法理学在当代的使命》中就明确提出，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制 定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物（Savigny，1831, p. 30）。它深深地植根于一个民族的历史之中，而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗 和民族的“共同意识（the common consciousness）”。Savigny（1831, p. 24）还指出， 每个 民族都逐渐形成了一些传统和习俗，而通过对这些传统和习俗的不断运用，它们就逐渐地变 成了法律。据此，Savigny（1831, p. 27）认为，法律就象语言一样，既不是专断意志的产物， 也不是刻意设计的结果，而是缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路，Savigny 的学 生 Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主张，习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表示， 因此它高于制定法（statute law）。他认为，规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和 惯例时才是有用的。 比德国历史法学派更进一步，美国法学家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86, 119-120）明确指出，习俗和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋 予了权威性的习俗（authenticated custom）。” ② 他认为，从本质上讲，正是习俗与惯例决 定着某一社会行为正确与否，而解决正确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖 上了政府的证章和证明了其真实性而已。从这一理解出发，Carter （1907, p. 85; p. 118） 认 ① 按照《牛津英语词典》的解释，英文的“convention”（惯例）的基本含义是“customary practice”。根 据这一基本含义，我们把“惯例”理解为一种“非正式约束”，以区别于“习俗”（一种“自发秩序”， 即 spontaneous order）。至于这两个词的联系与区别，请参见拙著《社会制序的经济分析导论》第 6 章。 ② 甚至连英国当代著名的实证主义法学家 H. L. A. Hart （1961, p. 45）也曾说：“只有当习俗为一特定的 法律制度‘认可（recognized）’为法律的一组习俗之一时才是法律
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 为,法院并不制定法律,而只是从一些既存的事实(即得到社会承认的惯例)中发现和探寻 法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典(制定法)也视作为对植根于民众意识之中的先 存法律的重述,即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点一一即认为法律源自习俗与 惯例,是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的一一与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如,迄今所发现的人类社会最早的成文法律,即在公 元3000年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆(Ur- Nammu) 法典》,基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说,迄今所知的人类历史上的 部成文法典,就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋 予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时,他 们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法,故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文 字法(参陈丽君、曾尔恕,1997,页4-10) 在世界法律制度沿革史上,除《乌尔那姆法典》外,也有许多其它一些古老的法典就直 接源自习俗。譬如,尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维(譬如以色列法律 主要源自《旧约圣经》的教训,而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规), 但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯 兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法,就其实质来说是习俗法。并且, 《古兰经》的一些“圣训”,只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节,而不是完 全替代了习俗法(参高鸿钧,1996,第一、五章)。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古 经》第45张第18节所说的那样:“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道,不 要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道,显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的 习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国 的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典( written law)、以及其后的 春秋战国时期的诸多中华帝国的法律,①均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落 诸侯国沿存下来习俗和现实实践,②即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品 ①子产“铸刑书”,主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说,《刑 书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之 定下来。参Bode& Morris(1973,ch.1),韦庆远(1989,第一章),郑秦(1998,第三章)。 ②尽管如此,晋国叔向仍批评“铸形书”之举,提出“昔先王议事以制”说(《左传·昭公六年》)。据 张晋藩(1997,页234)教授的理解,叔向这里所言的“制”,其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事 或成例。他还认为,“议事以制从某种意义说来,就是选择已有的案例比附断案
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 34 为，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现和探寻 法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意识之中的先 存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点——即认为法律源自习俗与 惯例，是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类社会最早的成文法律，即在公 元 3000 年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆（Ur-Nammu） 法典》，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的人类历史上的第 一部成文法典，就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋 予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时，他 们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法，故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文 字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页 4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除《乌尔那姆法典》外，也有许多其它一些古老的法典就直 接源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法律 主要源自《旧约圣经》的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规）， 但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯 兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是习俗法。并且， 《古兰经》的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节，而不是完 全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古兰 经》第 45 张第 18 节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道，不 要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的 习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前 536 年郑国 的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典（written law）、以及其后的 春秋战国时期的诸多中华帝国的法律，① 均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落、 诸侯国沿存下来习俗和现实实践，② 即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品 ① 子产“铸刑书”，主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说，《刑 书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之肯 定下来。参 Bodde & Morris (1973，ch.1)，韦庆远（1989，第一章），郑秦（1998，第三章）。 ② 尽管如此，晋国叔向仍批评“铸形书”之举，提出“昔先王议事以制”说（《左传·昭公六年》）。据 张晋藩（1997，页 234）教授的理解，叔向这里所言的“制”，其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事 或成例。他还认为，“议事以制从某种意义说来，就是选择已有的案例比附断案
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 生产者社会的第一个世界性的法律”,最早的形式也是不成文的习俗法( unwritten law)。只 是到公元前449年之后,随着罗马贵族元老院的《十二表法》( the roman twelve tables) 编撰与制定,在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且,即使是《十二 表法》本身,也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这 点,就连罗马著名法学家西塞罗( Tullius Cicero)也承认,罗马法“是最为久远的经验演 化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说:“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问 题,否则许多业已确立的制度就会被推翻”(引自 Hayek,1960,pp432-433)。基于这一历 史史实,哈耶克( Hayek,1973,p82-83)说:“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的 罗马法,就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样,罗马法也是在这样 个时代形成的,……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程,古罗马法这样 个法律体系通过法律界人士( Jurists)对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立 法的方式而逐渐发展起来了。”① 到公元5-9世纪,在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳 曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响,但日耳曼法系基本上是经由当时日耳 曼各部落和不列颠岛的央格鲁一萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发 展而形成的。也就是说,这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的,而是来 自这一民族的诸多部落的社会习俗。②在十一世纪诺曼底( Normandie)公爵 William一世 入主英格兰之后,英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁一萨克逊社会的地方习俗和惯例 中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法( case law)为主要特征的近现代英美普通法 体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样,英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯 例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是,不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例,从 惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断 依此逻辑而运作的,即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系,也决非与社 会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold j. Berman(1983,p.471-473)考证 作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法( vular Roman law)本身就是习俗法。在十三世 纪的法兰西的王室法中,也存在大量的习俗、惯例因素。并且,当时的法兰西王国的司法程 英国十九世纪著名法学家 Henry S.Mane(1874,p.47)在谈到罗马时期的《万民法》( Jus gentium 时也曾说:“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。” 2 Berman(1983,p.536)曾说:“以前在日耳曼统治者们定期的立法中,每一部伟大‘法典的编撰’都 被理解为是一部对习俗法的一般性表述,以取代先前的习俗法
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 35 生产者社会的第一个世界性的法律”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。 只 是到公元前 449 年之后，随着罗马贵族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的 编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且，即使是《十二 表法》本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这 一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验演 化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问 题，否则许多业已确立的制度就会被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于这一历 史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp.82-83）说：“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的 罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一 个时代形成的，……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程，古罗马法这样一 个法律体系通过法律界人士（jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立 法的方式而逐渐发展起来了。”① 到公元 5-9 世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳 曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳 曼各部落和不列颠岛的央格鲁—萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发 展而形成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的，而是来 自这一民族的诸多部落的社会习俗。② 在十一世纪诺曼底（Normandie）公爵 William 一世 入主英格兰之后，英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁—萨克逊社会的地方习俗和惯例 中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法 体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯 例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是，不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例，从 惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断 依此逻辑而运作的，即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系，也决非与社 会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold J. Berman（1983，p. 471-473）考证， 作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（vular Roman law ）本身就是习俗法。在十三世 纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。并且，当时的法兰西王国的司法程 ① 英国十九世纪著名法学家 Henry S. Maine （1874, p. 47）在谈到罗马时期的《万民法》（Jus Gentium） 时也曾说：“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。” ② Berman（1983，p. 536）曾说：“以前在日耳曼统治者们定期的立法中，每一部伟大‘法典的编撰’都 被理解为是一部对习俗法的一般性表述，以取代先前的习俗法
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和 遵循先例判决的实践中,当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律 传统之中,并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此,尽管以法国、德国为代表的欧 洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性 主义的精神①而制定出来的,但是如果追根溯源,我们仍会发现,在拿破仑时代制定和颁 布的包括法国宪法在内的“法国六法”②中的许多条款和内容,也基本上是重新肯定和保 持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且,法国法律中 的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于 世的《德国民法典》,尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出 来的,但从实质内容上讲,它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和 认可,并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此, 单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说,如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律 为代表的大陆法系有什么区别的话,那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中,从习俗 到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的:而在后者的运 作程序中,习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下 来。从这种意义上来说,即使在实行欧洲大陆法系的国家中,仍然有一个从习俗到惯例,从 惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中,后一个过渡 (即从惯例到法律的过渡)主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠 法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实, Berman(1983,p.480)雄辩地说:“在一定 意义上,所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”也可能正是因为观察到这一史实,甚至连 哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯( Hobbes1943,ch.16)在其名著《利维坦》 中也承认,“立法者是这样的人,他们不是依其职权法律被初次制定出来,而是依其职权法 律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家John Austin亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之,从习俗到惯例,从惯例到法律制度,构成了在人类社会历史上任何文明中均发 生过的社会内部的制序化( institutionalization)过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表 伏尔泰的以下一段话中表露出来:“如果你想要好的法律,那就烧毁你现有的法律,自己制定新的”(引 自 Hayek,1967,p.5) ②即《法国宪法》(1799-1804)、《法国民法典》(1804)、《民事诉讼法典》(1806)、《商业法典》 (1807)、《刑事诉讼法典》(1808)和《法国刑法典》(1810)
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 36 序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和 遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律 传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此，尽管以法国、德国为代表的欧 洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性 主义的精神 ① 而制定出来的，但是如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁 布的包括法国宪法在内的“法国六法” ② 中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保 持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且，法国法律中 的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于 世的《德国民法典》，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出 来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和 认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此， 单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律 为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中，从习俗 到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运 作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下 来。从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例，从 惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中，后一个过渡 （即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠 法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实，Berman（1983，p. 480）雄辩地说：“在一定 意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。” 也可能正是因为观察到这一史实，甚至连 哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著《利维坦》 中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权法律被初次制定出来，而是依其职权法 律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家 John Austin 亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发 生过的社会内部的制序化（institutionalization）过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社 ① 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表 伏尔泰的以下一段话中表露出来：“如果你想要好的法律，那就烧毁你现有的法律，自己制定新的”（引 自 Hayek，1967，p. 5）。 ② 即《法国宪法》（1799-1804）、《法国民法典》（1804）、《民事诉讼法典》（1806）、《商业法典》 （1807）、《刑事诉讼法典》（1808）和《法国刑法典》（1810）
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 会法律的起源和形成的内在机制 22英美普通法传统:从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史,我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解:法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统,追根溯源,大都是从社会现实中的人们行事 方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说,大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚 至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法,大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主 权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点,并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中 所提出的从习俗到惯例,从惯例到法律制度的过渡这一思想,我们归纳和抽象出了人类社会 的制序化( institutionalization)的一般行程 这里须要进一步指出的是,不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济(即 Tonnies(1991)所说的“法理社会”③或哈耶 克( Hayek,1973)和 Berman(1982,p.215)所理解的“法治国( Rechtsstaat)”),在文 明社会尤其是当代诸社会中,整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例 到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显 地昭现出来 普通法( common law)是一个多意词。一般来讲,普通法是指大约在十三世纪前后从 英国普通法院产生出来的通行全国的判例法( case law)。由于这一法系被认为是源于传统“王 国的普通习俗”,所以它被冠上“普通”法的名字。事实上,最早它之所以被称为“ common law”,是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来,随着大英帝国在世界范围的 扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展,在作为英国殖民地 的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传 下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中,对任何具体案 件的判例均有两种功效:其一是对当事人判决的即判力,故又被称为“即判事项”原则,也 被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则:其二是一项判决所确立的法律原则将产生法 律效力,即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵 亦即哈耶克( Hayek,1988)所说的“人之合作的扩展制序
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 37 会法律的起源和形成的内在机制。 2.2 英美普通法传统：从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们行事 方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚 至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主 权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中 所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会 的制序化（institutionalization）的一般行程。 这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济（即 Tönnies（1991）所说的“法理社会” ① 或哈耶 克（Hayek，1973）和 Berman（1982，p. 215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）” ），在文 明社会尤其是当代诸社会中，整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例 到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显 地昭现出来。 普通法（common law）是一个多意词。一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从 英国普通法院产生出来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统“王 国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事实上，最早它之所以被称为“common law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范围的 扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民地 的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传 下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中，对任何具体案 件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为“即判事项”原则，也 被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生法 律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵 ① 亦即哈耶克（Hayek，1988）所说的“人之合作的扩展制序
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 循先例( precedent)”原则。然而,由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相 同的,这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此,在普通法体 系中,通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件,通过类推,创制 出新的法律原则。由此看来,英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯 例、先例的积累而成。②因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型 构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner(1992,p.31)的说法,从经济学的角度来 看,普通法的实体由三大部分组成:(1)财产法( the law of property),它涉及到产权的创 设和界定;(2)契约法( the law of contracts),它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那 里自愿转移;(3),侵权法( the law of torts),它涉及到产权的保护,其中包括人身不可侵犯 的权利 在英美普通法传统中,“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然 而,先例就其实质来说即不是事实,也不是结果,而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来 的抽象规则和原则。因此,在普通法运作机制中,法律判决本身并不构成法律制度,而是在 判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程 度上限制了法官判案的任意性,并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展 性以及扩展性,以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接,并型构成一种稳 固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中,我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例,从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实,早在十八世纪,英国著 名的法学家和大法官 William Blackstone曾明确指出这一点,他说:“证明某一准则是普通 法规则的唯一方法,乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是,这里会产生在一个非常自 然和非常重要的问题:如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢?关于 这个问题的答案便是,由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗 是否存在方面,这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”(转引自 Bodenheimer,1974,中译本,页430)。美国法学家 Carter(907,p.65)也曾更明确地指 出,“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中, ①“遵循先例”( stare decisis)这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta movere(遵循先例不抟乱确立)的缩略语。如果用一般的方式来表述,这一原则意味着某个法律要点一经 司法判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是一个直接相关的先 前案例,必须在日后的案件中得到遵循(参 Bodenheimer,19174,中译本,页539)。 ②正如 Posner(199,p76)所说:“普通法本身就是一种由先例构成的实体( body of precedents)
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 38 循先例（precedent）”原则①。然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相 同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法体 系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制 出新的法律原则。由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯 例、先例的积累而成。② 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型 构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner（1992，p. 31）的说法，从经济学的角度来 看，普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创 设和界定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那 里自愿转移；（3），侵权法（the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯 的权利。 在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然 而，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来 的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在 判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程 度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展 性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳 固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实，早在十八世纪，英国著 名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通 法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是，这里会产生在一个非常自 然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于 这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗 是否存在方面，这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自 Bodenheimer，1974，中译本，页 430）。美国法学家 Carter （907, p. 65）也曾更明确地指 出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中， ①“遵循先例”（stare decisis）这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta movere（遵循先例不抟乱确立）的缩略语。如果用一般的方式来表述，这一原则意味着某个法律要点一经 司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是一个直接相关的先 前案例，必须在日后的案件中得到遵循（参 Bodenheimer，19174，中译本，页 539）。 ② 正如 Posner （1992，p.706）所说：“普通法本身就是一种由先例构成的实体（body of precedents）
