法律实证主义在19世纪的兴起是多种因素促成的。从表层来看,它一方面是近代绝对制国家的产物,另一方面是近代自然科学飞速 发展与实证方法在人文领域渐次占据主导地位的结果:从深层来看,它是对资本主义物质生产方式(将生产过程分解为各个专业性的独立工 序)的國四呢念模拟。(刘同苏:“法律实证主义的学术地位”,裁《法学研究》199年第2期)但需要指出的是,作为法律实证主义的第 代大师,奥斯丁还带有明显的自然法痕迹,他非但不否认法律与道德价值的内在关联,而且与边沁一样将功利原则奉为检验法律的最终 标准,并将立法学的任务宣布为“确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖其上的原则。”([英]奥斯丁:“法理学的范围“, 转引自博登海默:《法理学——法晢学及其方法》,华夏出版社1987年版,第113页。)只不过,为了逻辑的周延,他将立法学划作伦理学 的一个分支。但是,将道德和价值逐出法学领域,这种绝对做法所隐藏的巨大危险是显而易见的519世纪末期的德国实证主义法学正是循 着这样的逻辑走向了极端,并最终在20世纪上半叶充当了纳粹的帮凶。这一切(以及后来的诸多事实)表明:一方面,法律的形式化发展必 须维持一种适当的“度”,无论是它的不足,还是它的过“度”,都将损伤人类伦理道德的实体:另一方面,西方的独立法依然不是人类法 律史可以止步的理想境地…國 第十三讲结语:从历史走向未来 58.伦理道德与法的命运:对历史的比较法分析之 纵观整个人类的法律史,能够作为实体而流传下来的法律传统主要是以印度法和伊斯兰法为载体的东方宗教法以及中国法、西方法三 类:此三者在根本上分别从属于三种不同类型的伦理:宗教伦理、宗法伦理、以市场伦理为核心的社会伦理,它们各自的兴衰均直接取决 于后者的沉浮。其中,古东方的宗教伦理和宗法伦理在总体上是农业社会的产物,甚至是血缘社会的象征:当社会尚处于自然经济(或小农 经济腧阶段,并为“身份”所支配时,宗教宗法伦理连同其法律附属物的确能很好地调节人际关系、促进社会发展,其法律的兴盛,乃至扩 张亦随之而来。然而问题在于,人类文明的进化必然要超越小农经济和身份社会,也必然要走向更高层次的市场经济和契约社会,这就从 根本上注定了宗教宗法伦理的衰落,以及古东方法律传统在近代的悲剧性命运,因为,传统宗教宗法伦理自身所特有的狭隘性、保守性和 排他性决定了它们就总体而言不國2]问可能适应现代社会的需要。这本是历史的必然,只是,近代东方社会外族入侵的大背景使矛盾更显 激烈、使结局更具悲剧色彩。西方则不同,构成其法制传统之灵魂的社会伦理乃以商品经济的市场伦理为核心,它是古代简单商品经济高 度发达的产物,而后者对“计算”和“量化”的高度要求,不但刺激了形式理性的发达,并且还通过伦理道德进入法律领域,从而大大推 动了法律的形式化发展。不过,即便罗马法技巧再高明、体系再完美,一旦商品经济为农业经济所取代,一旦市场伦理观念为社会所抛弃 它的显赫与辉煌都会烟消云散。这是中世纪前期欧洲社会的基本事实。11世纪以后罗马法的复兴、近代以来西方法在世界范围内的迅速扩 张,根本原因都在于商品经济的市场伦理广为人们所认同和接受,都在于市场经济B益发达的历史趋势无可阻挡。总之,无论在东方还是 西方,法律均与作为其价值和灵魂的伦理同兴衰、共存亡。 法的命运是两方面的:一是宏观的历史命运,它涉及法在总体上的发展前景:二是具体的现实命运,它涉及法在当下社会的实效。从 根本上看,二者是统一的,后者当从属于前者s然而两者间的差别也很明显,特别是当整个法律体系的历史合理性己经确定时,具体法律 的实效就会成为首要的问题。而其中最常见的障碍有两类:一是当转型中的社会明显存在先进伦理与传统伦理的对立或分歧,而法律又未 能在这二者之间取得一种适当的平衡时,它就可能因遭遇其中任何一方(甚至双方)的激烈抵抗而沦为(或部分沦为)虚设:这种情形曾普遍存 在于东方近代社会。二是立法将某些道德准则不适当地加以强制推行(如中世纪伊斯兰社会与20世纪美国的禁酒法,其结果就会遭 到全社会的抵制,并因而失去其效力。尽管这两种情形之间存在着性质和程度上的差别,但却无不表明:法律在现实中的具体命运取决于 社会道德对它的支持程度,或者说,法律的实现在很大程度上依赖于法律在观念上的“道德化”,即法律转化为人们内在的善恶观念与外 在的道德舆论。59.’法律·道德·价值:对历史的比较法分析之 法的价值性领域即法的道德性领域(但只有在人类走岀混沛法之后,法律与道德之间对应的价值关系才可能清晰地展现出来),以此为 基点,法律价值论的比较,实质便是法律背后之伦理的比较。而一旦进入伦理领域,中西方之间的差别以及由这种差别所导致的法律价值 追求的歧异便立刻呈现出来 西方伦理学很早就区分了“sood”的两阶价值结构,并确立了生活价值(一阶之“好”)的本体优先地位,从而将道德价值视为对生活 价值的操作。由于这一缘故,生活价值的最高指向“幸福”在道德上被视为“至善”,在法律上被视为终极目的,并成为西方法律传统中 的最高价值:同样,生活价值的其他诸项如人的生存、财产、权利,特别是自由均被视为正义,且得以进入法律的价值体系之中。而中国 伦理传统则不同,虽然它并不否定人的幸福追求,甚至也并74不绝对否认财产追求的正当性,但生活价值的一阶性或本体优先性远远 没有确立,甚至其与道德价值的区分也未曾岀现,因而,构成法律之价值目标的,乃是混生活价值与道德价值于一的和谐与秩序, 生活价值本体优先性的确立不仅有助于防止道德价值的“自反使用”,并且能够在一定程度上推进道德价值的发展。比如,生活价值 一阶性的内在逻辑之一便是承认每个人享有同等的生存权和追求财产的权利,这就要求人们倍守公平、守信的道德价值,并要求国家促进 和维护平等。这样的内在逻辑无疑导向于一种以平等为核心的普通主义伦理:而普遍伦理与等差伦理恰恰是中西传统道德的重大差别之一, 它们加于各自法律价值的深刻影响是显而易见的。 中西伦理传统的另一重要差别是,中国偏重个体伦理和私德,而西方偏重社会伦理和公德。这种差别的意义在于,前者更多地导向于 道德(的内在性)”,后者更多地趋向于“法律(的外在性)”:事实上,与法律直接相关的伦理道德问题——包括它所需要的伦理资源和道德 支持—一大多属于社会伦理和公德领域。也正由于其独特的伦理传统,古西方远比宙中国更关注社会正义和政治安排,也因此,西方传统37 法律实证主义在 19 世纪的兴起是多种因素促成的。从表层来看，它一方面是近代绝对制国家的产物，另一方面是近代自然科学飞速 发展与实证方法在人文领域渐次占据主导地位的结果；从深层来看，它是对资本主义物质生产方式(将生产过程分解为各个专业性的独立工 序)的 P170 观念模拟。（刘同苏：“法律实证主义的学术地位”，裁《法学研究》1990 年第 2 期。）但需要指出的是，作为法律实证主义的第 一代大师，奥斯丁还带有明显的自然法痕迹，他非但不否认法律与道德价值的内在关联，而且与边沁一样将功利原则奉为检验法律的最终 标准，并将立法学的任务宣布为“确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖其上的原则。”（[英]奥斯丁：“法理学的范围“， 转引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社 1987 年版，第 113 页。）只不过，为了逻辑的周延，他将立法学划作伦理学 的一个分支。但是，将道德和价值逐出法学领域，这种绝对做法所隐藏的巨大危险是显而易见的 519 世纪末期的德国实证主义法学正是循 着这样的逻辑走向了极端，并最终在 20 世纪上半叶充当了纳粹的帮凶。这一切(以及后来的诸多事实)表明：一方面，法律的形式化发展必 须维持一种适当的“度”，无论是它的不足，还是它的过“度”，都将损伤人类伦理道德的实体；另一方面，西方的独立法依然不是人类法 律史可以止步的理想境地……P171 第十三讲 结语：从历史走向未来 58．伦理道德与法的命运：对历史的比较法分析之 纵观整个人类的法律史，能够作为实体而流传下来的法律传统主要是以印度法和伊斯兰法为载体的东方宗教法以及中国法、西方法三 类；此三者在根本上分别从属于三种不同类型的伦理：宗教伦理、宗法伦理、以市场伦理为核心的社会伦理，它们各自的兴衰均直接取决 于后者的沉浮。其中，古东方的宗教伦理和宗法伦理在总体上是农业社会的产物，甚至是血缘社会的象征；当社会尚处于自然经济(或小农 经济)阶段，并为“身份”所支配时，宗教宗法伦理连同其法律附属物的确能很好地调节人际关系、促进社会发展，其法律的兴盛，乃至扩 张亦随之而来。然而问题在于，人类文明的进化必然要超越小农经济和身份社会，也必然要走向更高层次的市场经济和契约社会，这就从 根本上注定了宗教宗法伦理的衰落，以及古东方法律传统在近代的悲剧性命运，因为，传统宗教宗法伦理自身所特有的狭隘性、保守性和 排他性决定了它们就总体而言不 P172 可能适应现代社会的需要。这本是历史的必然，只是，近代东方社会外族入侵的大背景使矛盾更显 激烈、使结局更具悲剧色彩。西方则不同，构成其法制传统之灵魂的社会伦理乃以商品经济的市场伦理为核心，它是古代简单商品经济高 度发达的产物，而后者对“计算”和“量化”的高度要求，不但刺激了形式理性的发达，并且还通过伦理道德进入法律领域，从而大大推 动了法律的形式化发展。不过，即便罗马法技巧再高明、体系再完美，一旦商品经济为农业经济所取代，一旦市场伦理观念为社会所抛弃， 它的显赫与辉煌都会烟消云散。这是中世纪前期欧洲社会的基本事实。11 世纪以后罗马法的复兴、近代以来西方法在世界范围内的迅速扩 张，根本原因都在于商品经济的市场伦理广为人们所认同和接受，都在于市场经济 B 益发达的历史趋势无可阻挡。总之，无论在东方还是 西方，法律均与作为其价值和灵魂的伦理同兴衰、共存亡。 法的命运是两方面的：一是宏观的历史命运，它涉及法在总体上的发展前景；二是具体的现实命运，它涉及法在当下社会的实效。从 根本上看，二者是统一的，后者当从属于前者 s 然而两者间的差别也很明显，特别是当整个法律体系的历史合理性已经确定时，具体法律 的实效就会成为首要的问题。而其中最常见的障碍有两类：一是当转型中的社会明显存在先进伦理与传统伦理的对立或分歧，而法律又未 能在这二者之间取得一种适当的平衡时，它就可能因遭遇其中任何一方(甚至双方)的激烈抵抗而沦为(或部分沦为)虚设；这种情形曾普遍存 在于东方近代社 P173 会。二是立法将某些道德准则不适当地加以强制推行(如中世纪伊斯兰社会与 20 世纪美国的禁酒法)，其结果就会遭 到全社会的抵制，并因而失去其效力。尽管这两种情形之间存在着性质和程度上的差别，但却无不表明：法律在现实中的具体命运取决于 社会道德对它的支持程度，或者说，法律的实现在很大程度上依赖于法律在观念上的“道德化”，即法律转化为人们内在的善恶观念与外 在的道德舆论。59．’法律·道德·价值：对历史的比较法分析之 法的价值性领域即法的道德性领域(但只有在人类走出混沛法之后，法律与道德之间对应的价值关系才可能清晰地展现出来)，以此为 基点，法律价值论的比较，实质便是法律背后之伦理的比较。而一旦进入伦理领域，中西方之间的差别以及由这种差别所导致的法律价值 追求的歧异便立刻呈现出来。 ’ 西方伦理学很早就区分了“sood”的两阶价值结构，并确立了生活价值(一阶之“好”)的本体优先地位，从而将道德价值视为对生活 价值的操作。由于这一缘故，生活价值的最高指向“幸福”在道德上被视为“至善”，在法律上被视为终极目的，并成为西方法律传统中 的最高价值；同样，生活价值的其他诸项如人的生存、财产、权利，特别是自由均被视为正义，且得以进入法律的价值体系之中。而中国 伦理传统则不同，虽然它并不否定人的幸福追求，甚至也并 P174 不绝对否认财产追求的正当性，但生活价值的一阶性或本体优先性远远 没有确立，甚至其与道德价值的区分也未曾出现，因而，构成法律之价值目标的，乃是混生活价值与道德价值于一的和谐与秩序。 生活价值本体优先性的确立不仅有助于防止道德价值的“自反使用”，并且能够在一定程度上推进道德价值的发展。比如，生活价值 一阶性的内在逻辑之一便是承认每个人享有同等的生存权和追求财产的权利，这就要求人们倍守公平、守信的道德价值，并要求国家促进 和维护平等。这样的内在逻辑无疑导向于一种以平等为核心的普通主义伦理；而普遍伦理与等差伦理恰恰是中西传统道德的重大差别之一， 它们加于各自法律价值的深刻影响是显而易见的。 中西伦理传统的另一重要差别是，中国偏重个体伦理和私德，而西方偏重社会伦理和公德。这种差别的意义在于，前者更多地导向于 “道德(的内在性)”，后者更多地趋向于“法律(的外在性)”；事实上，与法律直接相关的伦理道德问题——包括它所需要的伦理资源和道德 支持——大多属于社会伦理和公德领域。也正由于其独特的伦理传统，古西方远比宙中国更关注社会正义和政治安排，也因此，西方传统