([美]亨利·梅利曼大陆法系),顾培东、禄正乎译,知识出版社1984年版,第108页 作为相对微观的例证,近代民事归责原则的历史发展也同样是时代道德变迁的产物。近代伊始,各国民法就相继恢复了罗马法上的过 错责任原则,不仅形式化水平大大提高,而且己明确意识到这是道德的要求。依据黑格尔的说法,道德意志只对出自它自身的意向或故意 的行为负责任,⑩([德]黑格尔:(法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第119页。)因此,过错责任原则同样建立在 自由主义和个人主义的基础之上,并以加害人为考虑基点。然而,19世纪中叶以后社会生活的种种变化让人们逐渐认识到,个人自由的滥 用势必损害社会利益,同时,只考虑加害人,而忽略受害人的权益同样是不公平的。这种伦理观念的变化促成了1884年德国《工伤事故 保险法》的诞生,从而以“公平”和“社会利益”为由创立了无过错责任原则(尽管它只是对过错责任的补充,而非取代)。这是一种新的 绝对责任。至此,整个西方民事归责原则的发展历程构成了三个大的逻国的环节:绝对责任(客观责任)原则公元前1世纪中叶以前 过错责任(主观责任)原则(公元前1世纪中叶至19世纪下半叶)4无过错责任(新的客观责任与绝对责任)原则(19世纪晚期以后):显然,这 个典型的从肯定到否定,再到否定之否定的逻辑发展过程,其中每一次大的否定都意味着一次道德革命,而贯穿始终的革命性力量则 是以社会生活与经济关系为深层背景的公平理念 56.功利主义法学与历史法学派:扬弃自然法 古典自然法是资产阶级的革命信条,随着资产阶级政权的建立,这个阶级逐渐失去革命性,这预示着自然法一定程度的势微。同时, 古典自然法的理论缺陷也十分明显,其中之一就是它建立在一种非科学的理论基础之上。因此,18世纪末叶兴起于英国的功利主义法学首 先抛弃了古典自然法的“自然权利”说,而将权利的来源付之于实在的法律,还将道德与法律的依据建立在“趋乐避苦”的人性经验之上 这使得功利主义在精神气质上与古典自然法大不相同。但在更深层的背景上,二者间的相通之处仍然是主要的,因为功利主义学派也是个 人主义和自由主义的,而且,它同自然法学派一样强调法律的目的和意图,(对“目的”的强调在德国“社会功利主义者”耶林(18181892) 那里表现得尤为突出,他的一部重要著作即为(法律,实现目的的手段》,其基本观点是:”目的是全部法律的创造者。”)并进而主张对法律 价值批判,只不过,在边沁这里,人们对回幻法律的批判、对政府的反抗不必再以自然权利作依据,而只需以“避苦趋乐”的功利 原则为出发点。从其功利原则出发,边沁将法律的根本目的确定为谋求“最大多数人的最大幸福”,并提出立法为达此目的而须实现的四 个具体目标—一生计、富裕、平等和安全:同时,为便于操作,边沁还从四个方面提出了计算快乐的方法,以及衡量“最大幸福”的三个 标准。④(详见罗国杰、宋希仁:(西方伦理思想史下卷),中国人民大学血h版社1988年版,策369-370页。)由这里,我们不但可以看 到古典自然法对生活价值一阶性的肯定和高扬,而且能够强烈地感受到自亚里士多德以来幸福主义伦理学的计算和量化传统。或多或少是 由于这种量化传统内在的逻辑指向,边沁毕生都在致力于其功利主义伦理原则的法律化,所以,从理论到实践,深受边沁影响的不只是英 国,而是整个普通法系(尤其是印度)。 19世纪以后对西方法的发展产生了巨大影响的另一个流派是德国的历史法学。功利主义法学主要抛弃了古典自然法不可靠的“天赋” 依据,并代之以可验证的功利原则和“最大幸福”论,而历史法学派则主要扬弃了它的非历史方法,并重新将法律的基础置于“习惯”之 上。但与功利主义一样,历史法学派之于古典自然法,其否定主要只具有形式和方法的意义,在内在精神方面,它们仍然是相通的越到后 来越明显),只不过,“自然法”被改换了面貌,成了“民族精神”。其实,所谓“民族精神”或“国民意识”,其伦理色彩绝不在自然法范 畴之下,甚至于,假如将“民族精回神”解说成“民族的道德精神”,那也未必有违萨维尼的本意。在这里,历史法学派将法律的根基 诉之于法与道德的共同母体—一习惯,并强调法律与民族特性、普遍信念、历史传统的内在关联,从而在实质上显示了这样一种立场:法 律应当,且必须反映社会的灵魂、民族的灵魂。这是一种极具魅力,且相当合理的立场:正是对这种立场的有力阐述,才阻止了19世纪 初德国社会急功近利的盲目立法,才让人类的法律史少了一部法国民法典的膀品。而萨维尼一生令人肃然起敬的学术创作,恰恰就是一个 在法律领域寻找,并系统表达民族灵魂的心路历程:可以毫不夸张地说,没有萨维尼,就绝对没有《德国民法典》。57·法律实证主义:独」 立法的最终完成与走向形式化的极致 17、18世纪是(古典)自然法的时代,19世纪则是解构自然法的时代。在这100年问,逐鹿于西方世界的各大法学流派几乎都是作为自 然法的否定物而产生和存在,但它们又总也摆脱不掉自身的自然法烙印。这种格局的出现,其原因之一在于,古典自然法的道德理想此时 不仅已成为西方社会普追认可的常识,并且己融人现实的法律之中:因而,19世纪的时代主题是:实施、完善和捍卫资产阶级的法律体系 在这一时代主题之下,法律的形式化远比伦理的实体化更为重要;功利主义者谋求普通法的成文化、系统化,历史法学派寻求法律的科学 化、概念化,实证主义者追求法学的实证化、独立化,这都是同一历史主题的产物。 西方近代是独立法的完成期,绝对制国家及其法律是最早的体现者,而法律实证主义则是最后的完成者。因为,现实法律的独立若要 得以巩固,它必须升华为人们的普遍观念,并获得理论的支持和学术的保障。西方近代法律史虽然早在古典自然法的第一环节就已将法学 从神学中解放出来,从而在理论形态上扬弃了宗教,但法学依然附属于哲学、伦理学,其间的界限不清,古典自然法便是典型的表现。这 意味着,近代“法律”对“道德”的扬弃尚未取得自身的理论形态和学术保障,这或许是独立法尚未攻克的最后堡垒:而这最后的革命恰 恰是由法律实证主义来完成的。19世纪中叶,边沁的高足奥斯丁明确宣布自己将厘定“法理学的范围”,并断然主张法理学的对象是实在 ,从而明确地格法理学与伦理学区分开来,这是人类法学史上一场深刻的革命,自此以后,法理学才真正拥有了自身独立的研究范围与 研究对象(直至今天,我们仍然不得不主要立足于奥斯丁的限定),法律与道德的分立才真正取得了学术的形态,自近代以来法律的形式化(系 统化和体系化、专门化和技术化、抽象化和概念化、科学化和逻辑化……)发展才真正获得了自身独立的力量和空间,从而由此走向极致36 （[美]亨利·梅利曼 z(大陆法系)，顾培东、禄正乎译，知识出版社 1984 年版，第 108 页。） 作为相对微观的例证，近代民事归责原则的历史发展也同样是时代道德变迁的产物。近代伊始，各国民法就相继恢复了罗马法上的过 错责任原则，不仅形式化水平大大提高，而且已明确意识到这是道德的要求。依据黑格尔的说法，道德意志只对出自它自身的意向或故意 的行为负责任，⑩（[德]黑格尔：(法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961 年版，第 119 页。）因此，过错责任原则同样建立在 自由主义和个人主义的基础之上，并以加害人为考虑基点。然而，19 世纪中叶以后社会生活的种种变化让人们逐渐认识到，个人自由的滥 用势必损害社会利益，同时，只考虑加害人，而忽略受害人的权益同样是不公平的。这种伦理观念的变化促成了 1884 年德国《工伤事故 保险法》的诞生，从而以“公平”和“社会利益”为由创立了无过错责任原则(尽管它只是对过错责任的补充，而非取代)。这是一种新的 绝对责任。至此，整个西方民事归责原则的发展历程构成了三个大的逻 P166 辑环节：绝对责任(客观责任)原则(公元前 l 世纪中叶以前)i 过错责任(主观责任)原则(公元前 1 世纪中叶至 19 世纪下半叶)—4 无过错责任(新的客观责任与绝对责任)原则(19 世纪晚期以后)；显然，这 是一个典型的从肯定到否定，再到否定之否定的逻辑发展过程，其中每一次大的否定都意味着一次道德革命，而贯穿始终的革命性力量则 是以社会生活与经济关系为深层背景的公平理念。 56．功利主义法学与历史法学派：扬弃自然法 古典自然法是资产阶级的革命信条，随着资产阶级政权的建立，这个阶级逐渐失去革命性，这预示着自然法一定程度的势微。同时， 古典自然法的理论缺陷也十分明显，其中之一就是它建立在一种非科学的理论基础之上。因此，18 世纪末叶兴起于英国的功利主义法学首 先抛弃了古典自然法的“自然权利”说，而将权利的来源付之于实在的法律，还将道德与法律的依据建立在“趋乐避苦”的人性经验之上， 这使得功利主义在精神气质上与古典自然法大不相同。但在更深层的背景上，二者间的相通之处仍然是主要的，因为功利主义学派也是个 人主义和自由主义的，而且，它同自然法学派一样强调法律的目的和意图，（对“目的”的强调在德国“社会功利主义者”耶林(1818—1892) 那里表现得尤为突出，他的一部重要著作即为(法律，实现目的的手段》，其基本观点是：”目的是全部法律的创造者。”）并进而主张对法律 进行价值批判，只不过，在边沁这里，人们对 P167 法律的批判、对政府的反抗不必再以自然权利作依据，而只需以“避苦趋乐”的功利 原则为出发点。从其功利原则出发，边沁将法律的根本目的确定为谋求“最大多数人的最大幸福”，并提出立法为达此目的而须实现的四 个具体目标——生计、富裕、平等和安全；同时，为便于操作，边沁还从四个方面提出了计算快乐的方法，以及衡量“最大幸福”的三个 标准。④（详见罗国杰、宋希仁：(西方伦理思想史)(下卷)，中国人民大学 fh 版社 1988 年版，策 369-370 页。）由这里，我们不但可以看 到古典自然法对生活价值一阶性的肯定和高扬，而且能够强烈地感受到自亚里士多德以来幸福主义伦理学的计算和量化传统。或多或少是 由于这种量化传统内在的逻辑指向，边沁毕生都在致力于其功利主义伦理原则的法律化，所以，从理论到实践，深受边沁影响的不只是英 国，而是整个普通法系(尤其是印度)。 19 世纪以后对西方法的发展产生了巨大影响的另一个流派是德国的历史法学。功利主义法学主要抛弃了古典自然法不可靠的“天赋” 依据，并代之以可验证的功利原则和“最大幸福”论，而历史法学派则主要扬弃了它的非历史方法，并重新将法律的基础置于“习惯”之 上。但与功利主义一样，历史法学派之于古典自然法，其否定主要只具有形式和方法的意义，在内在精神方面，它们仍然是相通的(越到后 来越明显)，只不过，“自然法”被改换了面貌，成了“民族精神”。其实，所谓“民族精神”或“国民意识”，其伦理色彩绝不在自然法范 畴之下，甚至于，假如将“民族精 P168 神”解说成“民族的道德精神”，那也未必有违萨维尼的本意。在这里，历史法学派将法律的根基 诉之于法与道德的共同母体——习惯，并强调法律与民族特性、普遍信念、历史传统的内在关联，从而在实质上显示了这样一种立场：法 律应当，且必须反映社会的灵魂、民族的灵魂。这是一种极具魅力，且相当合理的立场；正是对这种立场的有力阐述，才阻止了 19 世纪 初德国社会急功近利的盲目立法，才让人类的法律史少了一部法国民法典的膀品。而萨维尼一生令人肃然起敬的学术创作，恰恰就是一个 在法律领域寻找，并系统表达民族灵魂的心路历程；可以毫不夸张地说，没有萨维尼，就绝对没有《德国民法典》。57*法律实证主义：独 立法的最终完成与走向形式化的极致 17、18 世纪是(古典)自然法的时代，19 世纪则是解构自然法的时代。在这 100 年问，逐鹿于西方世界的各大法学流派几乎都是作为自 然法的否定物而产生和存在，但它们又总也摆脱不掉自身的自然法烙印。这种格局的出现，其原因之一在于，古典自然法的道德理想此时 不仅已成为西方社会普追认可的常识，并且已融人现实的法律之中；因而，19 世纪的时代主题是：实施、完善和捍卫资产阶级的法律体系。 在这一时代主题之下，法律的形式化远比伦理的实体化更为重要；功利主义者谋求普通法的成文化、系统化，历史法学派寻求法律的科学 化、概念化，实证主义者追求法学的实证化、独立化，这都是同一历史主题的产物。P169 西方近代是独立法的完成期，绝对制国家及其法律是最早的体现者，而法律实证主义则是最后的完成者。因为，现实法律的独立若要 得以巩固，它必须升华为人们的普遍观念，并获得理论的支持和学术的保障。西方近代法律史虽然早在古典自然法的第一环节就已将法学 从神学中解放出来，从而在理论形态上扬弃了宗教，但法学依然附属于哲学、伦理学，其间的界限不清，古典自然法便是典型的表现。这 意味着，近代“法律”对“道德”的扬弃尚未取得自身的理论形态和学术保障，这或许是独立法尚未攻克的最后堡垒；而这最后的革命恰 恰是由法律实证主义来完成的。19 世纪中叶，边沁的高足奥斯丁明确宣布自己将厘定“法理学的范围”，并断然主张法理学的对象是实在 法，从而明确地格法理学与伦理学区分开来，这是人类法学史上一场深刻的革命，自此以后，法理学才真正拥有了自身独立的研究范围与 研究对象(直至今天，我们仍然不得不主要立足于奥斯丁的限定)，法律与道德的分立才真正取得了学术的形态，自近代以来法律的形式化(系 统化和体系化、专门化和技术化、抽象化和概念化、科学化和逻辑化……)发展才真正获得了自身独立的力量和空间，从而由此走向极致