·108 北方法学 第5卷总第25期 siwe)”和“残酷(cnue)”、第九修正案中的“权利(rghs)”、第一修正案中的“信教自由(free exercise)”和 “言论自由(freedam of speech)”、第十四修正案中的“自由(Ibey)”和“平等(eual)”等。宪法中的这 些文字似乎允许法官直接运用他们自己的道德判断，这些文字的解释就无法回避法官的价值判断。 第三，在推翻普通的含义或者选择文字的专业含义上也存在价值判断之可能。譬如1954年布朗案 实际上就是运用新的价值判断推翻了1896年普莱西案的“平等但隔离”的判决原则。所以，文字的含 义不是排除而是需要法官的价值判断。 二、立宪者意图 原意主义者经常诉诸于制宪者的原始意图(the intentions of the au hors of the constitution)试图避免 法官个人的价值判断。譬如首席大法官伦奎斯特在公共学校祈祷案中说道：“权利法案的起草者、立宪 者所确立的原则迄今有效地控制着我们。任何背离他们的意图都将使大宪章的永恒性遭到破坏，只能 导致一些非法判决的出现。”博克1971年在仲立原则和第一修正案的某些问题》一文中就认为：来源 于宪法的权利的主要方式就是“来自于文件而不是具体价值，文本或历史表明，制宪者实际上己经将其 意图转化到了原则性规则上”。①对意图的诉求常常与文字含义的探求联系在一起。毕竞，宪法条款语 言之背后隐藏着立宪者的意图。但是，文字的含义与立宪者意图有时是冲突的，本来文字的使用就是表 达意图、达到其目的的工具，但是有的情况下会出现按照普通文字的含义则可能与意图和目的不一致 甚或冲突，因此，意图必须与文字的含义相区别。譬如，美国宪法制定者的意图没有要废除奴隶制，第十 四修正案的制定者的意图也未打算取消种族隔离制度，但“法律的平等保护”这一文字语言在今天的解 释就不能迁就制宪者的意图，它必须随着历史的变化而变化。在这里，意图与文字分离了。 意图理论家主张当法官解释宪法时，立法意图就是避免他们价值判断的唯一途径。遵循原始意图 也能够使宪法保持稳定，因为过去的意图不能被当下的法官所改变。然而，诉诸意图可能会有强弱之 分，有的强调确保宪法解释正当性的唯一方法就是符合制宪者的意图：而弱意义上的意图主义者在解释 宪法时则主张除非与原初意图相一致，如果出现与原初意图相冲突的情况，就将他们的判决建立在其他 因素之上。而多数意图论解释主义者仍然主张立法者的意图是解释宪法时避免法官价值选择的唯一方 法，遵从原初意图能够使宪法保持稳定，因为过去的意图不能由现在的法官所改变。不过，与诉诸文字 的含义一样，看似简单地诉求意图的问题也隐含着许多复杂的问题。 首先，意图是一种心理状态，而宪法的起草和批准是由众多人而非一人完成的，从而就难以判断哪 些人的思想、意图或心理是宪法的意图。其中涉及到的问题是：谁的意图是恰当的？许多意图理论家声 称解释宪法的条款应当按照人民的意图即制定者(framers)的意图：但是，将制定者的文字转化为宪法 条文的是批准者(atis),所以是批准者而不是制定者代表着多数。这样就会使人们转向强调批准者 的意图上。然而，一旦转向对批准者的意图探求，相关问题就会随之出现：批准者的人数众多，意图多样 化。一些批准者由于赞成一些条款投了赞成票，但他们可能对其他一些条款不满意；也有的之所以投赞 成票是因为他们希望解释者作严格或字面解释，而一些却可能与之相反。何况由于历史记录常常不完 整或相互冲突而无法告诉原初含义是什么，或者是否是原初含义。当然，这些问题的存在并不能说明诉 求意图就是无意义的。当立法者的意图是清楚的时候，还是要尊重他们的意图的。同时，有的意图理论 家进而主张除非法律违背了明确的立宪意图，否则不能推翻使其无效。但是，即使意图是明确的，它们 也可能包含着多重意图。譬如宪法第十四条修正案关于“法律平等保护(equalprotection of laws)”的条 款，批准者的某些意图是不同的：一些批准者的意图是希望奴隶获得更大的政治平等；而一些批准者则 希望增加他们的社会与经济平等。因此，不同的批准者对于相同的一些宪法条款也会存在不同的意图。 其次，如果允许法官将其判断建立在宪法的抽象意图上，那么他们将具有更大的权力。譬如宪法序 言所确立的宪法目的：“建立一个国家美好的合众国，确立公平、确保国内安全、提供普遍的福利、确保 我们及其后代的自由和幸福”。如果允许法官按照这些一般的意图解释宪法的话，那么就不可避免地 1 Robert Bork Neutral Pricples and Some FirstAm endment Probles Ind iana Law Joumal vol 47,na I fall 1971).p.17 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.netsive) 和
残酷 ( crue l) 、第九修正案中的
权利 ( rights) 、第一修正案中的
信教自由 ( free exercise) 和
言论自由 ( freedom o f speech) 、第十四修正案中的
自由 ( liberty ) 和
平等 ( equal) 等。宪法中的这 些文字似乎允许法官直接运用他们自己的道德判断, 这些文字的解释就无法回避法官的价值判断。 第三, 在推翻普通的含义或者选择文字的专业含义上也存在价值判断之可能。譬如 1954年布朗案 实际上就是运用新的价值判断推翻了 1896年普莱西案的
平等但隔离 的判决原则。所以, 文字的含 义不是排除而是需要法官的价值判断。 二、立宪者意图 原意主义者经常诉诸于制宪者的原始意图 ( the intentions o f the au thors of the constitution)试图避免 法官个人的价值判断。譬如首席大法官伦奎斯特在公共学校祈祷案中说道:
权利法案的起草者、立宪 者所确立的原则迄今有效地控制着我们。任何背离他们的意图都将使大宪章的永恒性遭到破坏, 只能 导致一些非法判决的出现。博克 1971年在 /中立原则和第一修正案的某些问题0一文中就认为: 来源 于宪法的权利的主要方式就是
来自于文件而不是具体价值, 文本或历史表明, 制宪者实际上已经将其 意图转化到了原则性规则上。

对意图的诉求常常与文字含义的探求联系在一起。毕竟, 宪法条款语 言之背后隐藏着立宪者的意图。但是, 文字的含义与立宪者意图有时是冲突的, 本来文字的使用就是表 达意图、达到其目的的工具, 但是, 有的情况下会出现按照普通文字的含义则可能与意图和目的不一致 甚或冲突, 因此, 意图必须与文字的含义相区别。譬如, 美国宪法制定者的意图没有要废除奴隶制, 第十 四修正案的制定者的意图也未打算取消种族隔离制度, 但
法律的平等保护 这一文字语言在今天的解 释就不能迁就制宪者的意图, 它必须随着历史的变化而变化。在这里, 意图与文字分离了。 意图理论家主张当法官解释宪法时, 立法意图就是避免他们价值判断的唯一途径。遵循原始意图 也能够使宪法保持稳定, 因为过去的意图不能被当下的法官所改变。然而, 诉诸意图可能会有强弱之 分, 有的强调确保宪法解释正当性的唯一方法就是符合制宪者的意图; 而弱意义上的意图主义者在解释 宪法时则主张除非与原初意图相一致, 如果出现与原初意图相冲突的情况, 就将他们的判决建立在其他 因素之上。而多数意图论解释主义者仍然主张立法者的意图是解释宪法时避免法官价值选择的唯一方 法, 遵从原初意图能够使宪法保持稳定, 因为过去的意图不能由现在的法官所改变。不过, 与诉诸文字 的含义一样, 看似简单地诉求意图的问题也隐含着许多复杂的问题。

Rob ert Bork, N eu tral P rinciples and Some F irstAm endm ent P roblem s, Ind iana Law Journa,l vo.l 47, no. 1 ( fall 1971), p. 17. 首先, 意图是一种心理状态, 而宪法的起草和批准是由众多人而非一人完成的, 从而就难以判断哪 些人的思想、意图或心理是宪法的意图。其中涉及到的问题是: 谁的意图是恰当的? 许多意图理论家声 称解释宪法的条款应当按照人民的意图即制定者 ( framers)的意图; 但是, 将制定者的文字转化为宪法 条文的是批准者 ( ratifies), 所以是批准者而不是制定者代表着多数。这样就会使人们转向强调批准者 的意图上。然而, 一旦转向对批准者的意图探求, 相关问题就会随之出现: 批准者的人数众多, 意图多样 化。一些批准者由于赞成一些条款投了赞成票, 但他们可能对其他一些条款不满意; 也有的之所以投赞 成票是因为他们希望解释者作严格或字面解释, 而一些却可能与之相反。何况由于历史记录常常不完 整或相互冲突而无法告诉原初含义是什么, 或者是否是原初含义。当然, 这些问题的存在并不能说明诉 求意图就是无意义的。当立法者的意图是清楚的时候, 还是要尊重他们的意图的。同时, 有的意图理论 家进而主张除非法律违背了明确的立宪意图, 否则不能推翻使其无效。但是, 即使意图是明确的, 它们 也可能包含着多重意图。譬如宪法第十四条修正案关于
法律平等保护 ( equa l protection of law s) 的条 款, 批准者的某些意图是不同的: 一些批准者的意图是希望奴隶获得更大的政治平等; 而一些批准者则 希望增加他们的社会与经济平等。因此, 不同的批准者对于相同的一些宪法条款也会存在不同的意图。 其次, 如果允许法官将其判断建立在宪法的抽象意图上, 那么他们将具有更大的权力。譬如宪法序 言所确立的宪法目的:
建立一个国家美好的合众国, 确立公平、确保国内安全、提供普遍的福利、确保 我们及其后代的自由和幸福。如果允许法官按照这些一般的意图解释宪法的话, 那么就不可避免地 # 108# 北方法学 第 5卷总第 25期