论开发商和建筑商利益之冲突与平衡 开发商和建筑商是建设施工合同中的双方当事人,两者在工程施工过程中既 存在着利益一致之处,也存在着诸多的利益冲突。利益冲突主要围绕着建设施工 合同、工程质量和工程款的支付三个方面而展开。在这场利益的较量中,建筑市 场是买方市场,施工企业数量众多且竞争激烈,开发商握有资金优势,在这个利 益较量中建筑商往往处于弱势地位。一方面,作为建设单位的开发商利用自己的 发包人的优势将建设成本降至最低,压缩作为承包人的建筑商利益空间,除压价 以外,甚至拖欠工程价款;另一方面,建设单位为了自己的利益的最大化,而在 被动的情势下拓宽其利益空间,非法分包、转包,或是拖欠民工工资,将工程转 给没有资质的包工头。建设单位工程款拖欠造成了恶性循环的债务链,发包人欠 总承包人,总承包人欠分包人,分包人欠包工头和民工工资,造成了严重的社会 问题。施工单位在工程款得不到保障的情况下,很可能会偷工减料,降低工程质 量,影响到公众的人身和财产安全。可见开发商和建筑商之间的利益平衡不仅关 系到双方当事人,而且事关社会稳定和公共利益。笔者结合多年为施工单位法律 顾问的经验,就施工企业处于弱势地位如何利用法律最大限度的维护自己合法利 益提供一管之见 、在缔约过程中的利益冲突与平衡 (一)高度防范黑白合同 所谓黑白合同是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份 或是两份以上实质性内容相异的合同,通常把经过招投标并备案的合同称为白合 同,把实际履行的补充协议成为黑合同 黑白合同在建筑工程领域大量存在,主要原因在于建设单位和施工单位都 希望通过黑白合同来实现各自利益。对于建设单位而言,一方面是为了逃避行政 主管的监管,减少备案费等各种费用的发生;另一方面由于建设工程的不确定性 因素很多,市场信息的不对称性使得建设单位难以对投标人的经验、技术和履约 能力有准确的判断,给建设单位带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者 的选择不确定风险,建设单位往往倾向于事先与内定的施工单位就工程的实质内 容进行谈判,在招投标之前另行签订合同。对于施工单位而言,由于建筑市场僧 多粥少,施工单位往往抱着拿到工程后,一切都好说的心态,寄希望于中标后黑 合同的签订和履行 建设单位和施工单位都是出于对利益的追求而在对待黑白合同的问题上达 成某种一致,但施工单位在这场利益较量中屡屡哑巴吃黄连。根据最髙院《关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,以及《招 标投标法》第43条、55条的规定,黑白合同效力的认定主要有两种情况:一是 黑合同签订在中标之前的,黑白合同均无效。二是黑合同签订在中标之后,黑合 同对白合同实质性内容进行变更的,变更的内容无效。论开发商和建筑商利益之冲突与平衡 开发商和建筑商是建设施工合同中的双方当事人，两者在工程施工过程中既 存在着利益一致之处，也存在着诸多的利益冲突。利益冲突主要围绕着建设施工 合同、工程质量和工程款的支付三个方面而展开。在这场利益的较量中，建筑市 场是买方市场，施工企业数量众多且竞争激烈，开发商握有资金优势，在这个利 益较量中建筑商往往处于弱势地位。一方面，作为建设单位的开发商利用自己的 发包人的优势将建设成本降至最低，压缩作为承包人的建筑商利益空间，除压价 以外，甚至拖欠工程价款；另一方面，建设单位为了自己的利益的最大化，而在 被动的情势下拓宽其利益空间，非法分包、转包，或是拖欠民工工资，将工程转 给没有资质的包工头。建设单位工程款拖欠造成了恶性循环的债务链，发包人欠 总承包人，总承包人欠分包人，分包人欠包工头和民工工资，造成了严重的社会 问题。施工单位在工程款得不到保障的情况下，很可能会偷工减料，降低工程质 量，影响到公众的人身和财产安全。可见开发商和建筑商之间的利益平衡不仅关 系到双方当事人，而且事关社会稳定和公共利益。笔者结合多年为施工单位法律 顾问的经验，就施工企业处于弱势地位如何利用法律最大限度的维护自己合法利 益提供一管之见。 一、在缔约过程中的利益冲突与平衡 （一）高度防范黑白合同 所谓黑白合同是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份 或是两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并备案的合同称为白合 同，把实际履行的补充协议成为黑合同。 黑白合同在建筑工程领域大量存在，主要原因在于建设单位和施工单位都 希望通过黑白合同来实现各自利益。对于建设单位而言，一方面是为了逃避行政 主管的监管，减少备案费等各种费用的发生；另一方面由于建设工程的不确定性 因素很多，市场信息的不对称性使得建设单位难以对投标人的经验、技术和履约 能力有准确的判断，给建设单位带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者 的选择不确定风险，建设单位往往倾向于事先与内定的施工单位就工程的实质内 容进行谈判，在招投标之前另行签订合同。对于施工单位而言，由于建筑市场僧 多粥少，施工单位往往抱着拿到工程后，一切都好说的心态，寄希望于中标后黑 合同的签订和履行。 建设单位和施工单位都是出于对利益的追求而在对待黑白合同的问题上达 成某种一致，但施工单位在这场利益较量中屡屡哑巴吃黄连。根据最高院《关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 条的规定，以及《招 标投标法》第 43 条、55 条的规定，黑白合同效力的认定主要有两种情况：一是 黑合同签订在中标之前的，黑白合同均无效。二是黑合同签订在中标之后，黑合 同对白合同实质性内容进行变更的，变更的内容无效