为了淘汰其他的投标者,招标条件往往非常苛刻,工程造价低、工期短、工 程款进度款支付比例低,施工单位中标后要求对实质条款进行修改时,建设单位 往往不遵守当初的口头承诺拒绝变更,或是即便签订了补充协议,在发生纠纷时 也往往因为黑合同的效力存在问题,使得施工单位要求按照黑合同结算工程款的 要求无法实现。 基于上述这种情况,为保护施工单位的利益,笔者建议: 1、施工单位尽量不要采用黑白合同方式来规避招投标程序。在签订正式合同 时,一定要注意把工程造价、工期、工程款的支付等关键性条款约定清楚明确, 且要对自己有利。 2、对于拟以固定包干价进行招标的建设工程,如果经过核算低于成本,则应 当建议建设单位改变结算方式,按实结算。如果建设单位既不同意增加工程造价, 也不同意改变结算方式,则施工单位不能草率投标,切记勿寄希望于中标后建设 单位能够按照补充协议支付工程款。 3、如果在中标备案后,要对备案合同的实质性条款进行变更,则应当约定建设 单位附有将变更条款进行备案的义务。 (一)谨慎对待放弃优先受偿权的承诺 建设单位在进行开发建设时往往缺乏足够的资金,需要将土地使用权及其在 建的工程抵押给银行以获得贷款。银行为了保障其资金安全,一般会要求以在建 工程设定银行的抵押权。在合同法286条款出台以及最高院对于286条的批复 出台以前,银行设定了抵押权便可高枕无忧,无需采取措施对建设单位的贷款资 金用途进行监管,一旦贷款无法收回便可拍卖建设工程,实现抵押权。合同法 286条赋予施工单位工程款优先受偿权且批复规定了该优先权效力优先于银行 抵押权时,银行为了保障贷款资金的安全,往往会凭借其放贷人的优势地位要求 建设单位出具施工单位同意无条件放弃优先受偿权的书面承诺,使得刚刚苏醒的 286条又处于半休眠状态 首先,需要考虑的是这样的书面承诺是否有效。我国担保法规定,抵押或质 押合同的流质条款无效,这主要是考虑到在设定抵押条款时,抵押权人往往处于 优势地位,为了防止抵押权人乘人之危侵害抵押人的利益,法律明文禁止在设定 抵押时约定若债务人未履行债务时抵押物归抵押权人所有的条款。同理,建设单 位利用优势地位要求施工单位实现放弃优先受偿权也属于显示公平条款,同时这 也使得286条保护承包人劳务报酬的目的落空,失去了存在的意义。因此,从 法理上来讲,施工单位事先放弃优先受偿权的承诺因违反公共利益以及显示公平 应当属于无效行为。当然,由于目前立法上尚未对此做出明确的规定,因此,法 院在审理时存在很大的自由裁量权,不同的法官可能做出完全相反的判断。所以 施工企业在做出这些承诺时仍需非常谨慎。其次,施工企业在放弃优先受偿权时 应当要求建设单位提供抵押或是保证。同时,施工企业应当要求建设单位承诺从 银行获得的贷款是用于支付工程款,或者施工单位和建设单位设立共管账户,共 同管理这些贷款的支出为了淘汰其他的投标者，招标条件往往非常苛刻，工程造价低、工期短、工 程款进度款支付比例低，施工单位中标后要求对实质条款进行修改时，建设单位 往往不遵守当初的口头承诺拒绝变更，或是即便签订了补充协议，在发生纠纷时 也往往因为黑合同的效力存在问题，使得施工单位要求按照黑合同结算工程款的 要求无法实现。 基于上述这种情况，为保护施工单位的利益，笔者建议： 1、施工单位尽量不要采用黑白合同方式来规避招投标程序。在签订正式合同 时，一定要注意把工程造价、工期、工程款的支付等关键性条款约定清楚明确， 且要对自己有利。 2、对于拟以固定包干价进行招标的建设工程，如果经过核算低于成本，则应 当建议建设单位改变结算方式，按实结算。如果建设单位既不同意增加工程造价， 也不同意改变结算方式，则施工单位不能草率投标，切记勿寄希望于中标后建设 单位能够按照补充协议支付工程款。 3、如果在中标备案后，要对备案合同的实质性条款进行变更，则应当约定建设 单位附有将变更条款进行备案的义务。 （一） 谨慎对待放弃优先受偿权的承诺 建设单位在进行开发建设时往往缺乏足够的资金，需要将土地使用权及其在 建的工程抵押给银行以获得贷款。银行为了保障其资金安全，一般会要求以在建 工程设定银行的抵押权。在合同法 286 条款出台以及最高院对于 286 条的批复 出台以前，银行设定了抵押权便可高枕无忧，无需采取措施对建设单位的贷款资 金用途进行监管，一旦贷款无法收回便可拍卖建设工程，实现抵押权。合同法 286 条赋予施工单位工程款优先受偿权且批复规定了该优先权效力优先于银行 抵押权时，银行为了保障贷款资金的安全，往往会凭借其放贷人的优势地位要求 建设单位出具施工单位同意无条件放弃优先受偿权的书面承诺，使得刚刚苏醒的 286 条又处于半休眠状态。 首先，需要考虑的是这样的书面承诺是否有效。我国担保法规定，抵押或质 押合同的流质条款无效，这主要是考虑到在设定抵押条款时，抵押权人往往处于 优势地位，为了防止抵押权人乘人之危侵害抵押人的利益，法律明文禁止在设定 抵押时约定若债务人未履行债务时抵押物归抵押权人所有的条款。同理，建设单 位利用优势地位要求施工单位实现放弃优先受偿权也属于显示公平条款，同时这 也使得 286 条保护承包人劳务报酬的目的落空，失去了存在的意义。因此，从 法理上来讲，施工单位事先放弃优先受偿权的承诺因违反公共利益以及显示公平 应当属于无效行为。当然，由于目前立法上尚未对此做出明确的规定，因此，法 院在审理时存在很大的自由裁量权，不同的法官可能做出完全相反的判断。所以 施工企业在做出这些承诺时仍需非常谨慎。其次，施工企业在放弃优先受偿权时 应当要求建设单位提供抵押或是保证。同时，施工企业应当要求建设单位承诺从 银行获得的贷款是用于支付工程款，或者施工单位和建设单位设立共管账户，共 同管理这些贷款的支出