(三)非法分包、转包、挂靠中的利益冲突 非法分包、转包和挂靠是法律明文禁止的行为,然而在建筑市场却总是禁而 不止,一方面是由于建筑市场严格市场准入,大量无执照、无资质、有关系、有 资金的包工头希望进入施工市场分一杯羹,有市场需求:另一方面正规的施工企 业管理成本高,在利润空间压缩的情况下,也乐意出借资质、出让工程给下家, 不劳而获的获得固定利润。在很多情况下,施工企业违法分包、转包或出借资质 是在建设单位知情甚至是授意下进行的,而施工合同中却还对于施工企业的此类 行为规定了严格的违约责任。一旦发生纠纷时,建设单位便以毫不知情为由逃脱 责任,甚至追究施工企业的违约责任。 在这种情况下,施工企业如何在建设单位的虚虚实实中保护自己的利益呢? 根据最高院的司法解释第4条,承包人非法转包、违法分包或出借资质给没有资 质的实际施工人而签订的施工合同无效,且人民法院可以收缴当事人已经取得的 非法所得。但是如果有证据证明发包人对于承包人非法转包、出借资质等情况是 明知的,或者有证据证明是发包人指定分包的,则发包人对于合同的无效负有过 错,对因合同无效造成的损失,发包人应当按照其过错承担责任。但终究发生转 包、挂靠等纠纷时,承包人是出于最不利的状态,因此,笔者建议施工单位应当 注意以下事项 1、尽量不采用转包和挂靠形式,采取依法分包和内部项目承包管理的方式,承 包建设工程。 (1)实践中认定挂靠主要依据以下几点: A、人员上,建筑企业是否派出项目部的“五大员”,即施工员、质量员、安全员、 材料员、资料员。 B、在管理上,被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理。主要是质量、安全, 工程的进度、资金方面。 C、是否存在建筑企业收取管理费。 (2)违法分包和合法分包的界定主要是在合同规定中或在实际履行过程中,项 目的分包是否发包方同意。所以如果项目要分包的,要在合同中明确约定开发商 是同意的,如何合同没有约定的,要及时采取补救措施,如签订补充协议或在会 议纪要等书面形式当中征得发包人得同意 (3)在分包合同当中所收取得费用最好写成配合费,不要写成上交利润等形式 出现,以免合同被法院认定无效以后被追缴 (4)要求发包方直接将工程进度款支付到建筑企业公司账户。 (5)调整经营管理策略,适应最髙院司法解释规定的需要,建立自己的施工队 伍,符合建筑法规及规范性文件对施工队伍的要求。（三）非法分包、转包、挂靠中的利益冲突 非法分包、转包和挂靠是法律明文禁止的行为，然而在建筑市场却总是禁而 不止，一方面是由于建筑市场严格市场准入，大量无执照、无资质、有关系、有 资金的包工头希望进入施工市场分一杯羹，有市场需求；另一方面正规的施工企 业管理成本高，在利润空间压缩的情况下，也乐意出借资质、出让工程给下家， 不劳而获的获得固定利润。在很多情况下，施工企业违法分包、转包或出借资质 是在建设单位知情甚至是授意下进行的，而施工合同中却还对于施工企业的此类 行为规定了严格的违约责任。一旦发生纠纷时，建设单位便以毫不知情为由逃脱 责任，甚至追究施工企业的违约责任。 在这种情况下，施工企业如何在建设单位的虚虚实实中保护自己的利益呢？ 根据最高院的司法解释第 4 条，承包人非法转包、违法分包或出借资质给没有资 质的实际施工人而签订的施工合同无效，且人民法院可以收缴当事人已经取得的 非法所得。但是如果有证据证明发包人对于承包人非法转包、出借资质等情况是 明知的，或者有证据证明是发包人指定分包的，则发包人对于合同的无效负有过 错，对因合同无效造成的损失，发包人应当按照其过错承担责任。但终究发生转 包、挂靠等纠纷时，承包人是出于最不利的状态，因此，笔者建议施工单位应当 注意以下事项： 1、尽量不采用转包和挂靠形式，采取依法分包和内部项目承包管理的方式，承 包建设工程。 （1）实践中认定挂靠主要依据以下几点： A、人员上，建筑企业是否派出项目部的“五大员”，即施工员、质量员、安全员、 材料员、资料员。 B、在管理上，被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理。主要是质量、安全， 工程的进度、资金方面。 C、是否存在建筑企业收取管理费。 （2）违法分包和合法分包的界定主要是在合同规定中或在实际履行过程中，项 目的分包是否发包方同意。所以如果项目要分包的，要在合同中明确约定开发商 是同意的，如何合同没有约定的，要及时采取补救措施，如签订补充协议或在会 议纪要等书面形式当中征得发包人得同意。 （3）在分包合同当中所收取得费用最好写成配合费，不要写成上交利润等形式 出现，以免合同被法院认定无效以后被追缴。 （4）要求发包方直接将工程进度款支付到建筑企业公司账户。 （5）调整经营管理策略，适应最高院司法解释规定的需要，建立自己的施工队 伍，符合建筑法规及规范性文件对施工队伍的要求