是个案解决的问题，实践中边界并不总是很清楚的。司法还没有足够有效的民意收集机制和 议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。2事实上，这类问题 一直困扰着几乎每一个基层法院。一个家族、一个村庄，集体行动起来，就会直接或通过党 政间接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的决定。 司法的最终正当性在于民意，但现实的民意常常不稳定不持久，而稳定性无论如何都是 法律或法治的美德之一，尽管不能过分。这就是为什么在现代国家，民主与法治互不可缺。 民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止 流水的民意左右法律。这一点，许霆案就已经有强烈且比较鲜明的反映，特别是在网上。一 审判决下来后，许多网友都在认为处罚过重的意义上支持许霆，批评广州中院，甚至主张许 霆无罪：但重审时，仅因许霆说了一句最初曾想“替银行保管钱款”这样一句也许其主观上 并非虚假的话，43马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期。 我没有用司法需要专门知识和技能这一论点来批评司法民主化。不是忘了，也不是疏忽， 甚至不是省略，而是因为这并非一个可以成立的论点。不错，司法需要专门的知识和技能， 但立法就不需要吗？行政就不需要吗？事实上如今就有了与法律硕士并列的公共管理硕士 专业学位。需要专业知识和技能并非反对或支持司法民主化的理由。 不仅如此，而且仅就法律决策（而不是法律的表述）而言，或是那些引发了社会争议的难 办案件而言，我并不认为有什么真正并仅仅属于法律的专门知识和技能（这也是对诉诸法律 技能的那种法条主义的一个批判)。至少在近年来引发争议的案件中，“彭宇案”除外，法律 人的推理与普通人的推理没什么根本的差别，没什么特别的，除了论证针对的是法律问题。 面对这些难办案件，推理和论证如果不能说服一般智识的人（绝大多数诉讼当事人和关心诉 讼的民众都如此)，那么这个推理和论证还有什么意义？别拿马伯利诉麦迪逊或沙利文诉纽 约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决说事，只要看看其中的论证，除了偶尔涉及几个专业 术语外，其实并没有什么特别“法律”的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于 对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词的本义。44至 于修辞也并非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥甚至晦涩。因此，尽管 我和贺卫方教授在不主张司法民主化这个结论上完全一致，根据和论证却是不同的，而且也 不互补。45 另一个省略是司法民主化可以防止司法腐败，防止枉法裁判。这已经不是看起来很美， 而是听起来很美了。民主是否可以防止司法腐败，很难论证清楚，因此不论证了。但就经验 来看，美国的司法体制中既有民主的也有不民主的，但不民主的联邦司法（法官由总统任命， 参议院同意)远要比那些实行民主制的州司法（选举和选举确认）更为清廉：而廉洁的新加坡司 法以及中国香港地区的司法都不是民主的，都是更为精英和贵族制的。这些例子并不想证明 司法民主化不能防止腐败，也不是论证司法职业化、专业化能够防止腐败，46而只是证明了 42参见（美）奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版。 43因为从心理学上来看，一个人在干他自己也认为是“坏事”时，常常会有甚至必须有一种自欺或正当化， 才能理直气壮地做下去。窃贼常常以自己贫穷：贪污者可能以自己的劳动没有得到充分的回报或制度不完 善：花心者用“真正的爱情”为自己的违法或不道德行为辩解，是生活中常见的。因此，不能排除许霆的 陈述是真心话，而并非荒谬的狡辩。而法律并不仅仅关注行为人行为时的清醒的自觉意识，法律对行为人 的动机、目的都是认定的，而并非对行为人的自觉和下意识的动机或目的真实描墓（这也再次表明法律教义 学的不足)。 44参见苏力：“解释的难题一对几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》1997年第3期。 45贺卫方的观点，可参看，《运送正义的方式》，上海三联书店2003年版，特别是页26以下。 4“职业化、专业化、知识化的法官腐败的情况事实上更为常见，部分因为在中国这类法官的地位更高，权 力也更大。最新的例子是全国人大常委会2008年10月28日决定撤销黄松有的最高人民法院副院长等职务是个案解决的问题，实践中边界并不总是很清楚的。司法还没有足够有效的民意收集机制和 议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。42事实上，这类问题 一直困扰着几乎每一个基层法院。一个家族、一个村庄，集体行动起来，就会直接或通过党 政间接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的决定。 司法的最终正当性在于民意，但现实的民意常常不稳定不持久，而稳定性无论如何都是 法律或法治的美德之一，尽管不能过分。这就是为什么在现代国家，民主与法治互不可缺。 民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止 流水的民意左右法律。这一点，许霆案就已经有强烈且比较鲜明的反映，特别是在网上。一 审判决下来后，许多网友都在认为处罚过重的意义上支持许霆，批评广州中院，甚至主张许 霆无罪；但重审时，仅因许霆说了一句最初曾想“替银行保管钱款”这样一句也许其主观上 并非虚假的话，43马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期。 我没有用司法需要专门知识和技能这一论点来批评司法民主化。不是忘了，也不是疏忽， 甚至不是省略，而是因为这并非一个可以成立的论点。不错，司法需要专门的知识和技能， 但立法就不需要吗？行政就不需要吗？事实上如今就有了与法律硕士并列的公共管理硕士 专业学位。需要专业知识和技能并非反对或支持司法民主化的理由。 不仅如此，而且仅就法律决策(而不是法律的表述)而言，或是那些引发了社会争议的难 办案件而言，我并不认为有什么真正并仅仅属于法律的专门知识和技能(这也是对诉诸法律 技能的那种法条主义的一个批判)。至少在近年来引发争议的案件中，“彭宇案”除外，法律 人的推理与普通人的推理没什么根本的差别，没什么特别的，除了论证针对的是法律问题。 面对这些难办案件，推理和论证如果不能说服一般智识的人(绝大多数诉讼当事人和关心诉 讼的民众都如此)，那么这个推理和论证还有什么意义？别拿马伯利诉麦迪逊或沙利文诉纽 约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决说事，只要看看其中的论证，除了偶尔涉及几个专业 术语外，其实并没有什么特别“法律”的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于 对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词的本义。44至 于修辞也并非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥甚至晦涩。因此，尽管 我和贺卫方教授在不主张司法民主化这个结论上完全一致，根据和论证却是不同的，而且也 不互补。45 另一个省略是司法民主化可以防止司法腐败，防止枉法裁判。这已经不是看起来很美， 而是听起来很美了。民主是否可以防止司法腐败，很难论证清楚，因此不论证了。但就经验 来看，美国的司法体制中既有民主的也有不民主的，但不民主的联邦司法(法官由总统任命， 参议院同意)远要比那些实行民主制的州司法(选举和选举确认)更为清廉；而廉洁的新加坡司 法以及中国香港地区的司法都不是民主的，都是更为精英和贵族制的。这些例子并不想证明 司法民主化不能防止腐败，也不是论证司法职业化、专业化能够防止腐败，46而只是证明了 42参见(美)奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社 1995 年版。 43因为从心理学上来看，一个人在干他自己也认为是“坏事”时，常常会有甚至必须有一种自欺或正当化， 才能理直气壮地做下去。窃贼常常以自己贫穷；贪污者可能以自己的劳动没有得到充分的回报或制度不完 善；花心者用“真正的爱情”为自己的违法或不道德行为辩解，是生活中常见的。因此，不能排除许霆的 陈述是真心话，而并非荒谬的狡辩。而法律并不仅仅关注行为人行为时的清醒的自觉意识，法律对行为人 的动机、目的都是认定的，而并非对行为人的自觉和下意识的动机或目的真实描摹(这也再次表明法律教义 学的不足)。 44参见苏力：“解释的难题——对几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》1997 年第 3 期。 45贺卫方的观点，可参看，《运送正义的方式》，上海三联书店 2003 年版，特别是页 26 以下。 46职业化、专业化、知识化的法官腐败的情况事实上更为常见，部分因为在中国这类法官的地位更高，权 力也更大。最新的例子是全国人大常委会 2008 年 10 月 28 日决定撤销黄松有的最高人民法院副院长等职务