还有近年来关于人民陪审员和陪审制度的设置和讨论。如果不是抠字眼，走极端，断章取义， 或找一两个好的或糟的例子支持某种观点，抽象看来，所有这些说法以及司法制度设置说到 底就是要回应法律上的一个永恒的问题，如何协调法律与民意，特别是在许霆案这样的难办 的案子上，在那些法律或事实不清的案件上。而这表明，法律或法治，和其他人类的创造一 样，不可能是什么永恒理性的产物。即使真如法律人为保证自己的话语权和利益所自诩的， 法律代表了人类的理性，那么人类的理性也注定是不完善的（上一节及的法律修辞也己表明 了这一点)。41因此，在难办案件上，从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必 须，而且有根据。 特别是具体到当代中国，社会的快速发展以及价值多样化可能带来法律与民意或与某些 民意脱节，政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免 引发法律与民意的紧张。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会 引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。更具体地说，还 一定会导致政治性部门（党委、政府、人大、政协、政法委）以及其他社会力量（媒体、民众） 的各种方式的干预，在这种压力面前，司法很难坚持其独立的判断。因此，从现实性来看， 吸纳民意未必贬损司法独立，相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育，至少在中国目 前如此。这个实用主义的道理不用多说。 目前的争论其实不在是否要吸纳民意，而在于如何吸纳民意，由难来吸纳民意，以及通 过什么渠道？是否要“司法民主化”？这涉及民主化的界定。如果把民主视为一个有比较确 定含义的社会制度和实践，并且考虑实践的后果，我认为不宜提司法民主化。我的立论基础 不是司法职业化，而着眼于中国整体的民主政治发展。因为从我国宪法来看，人民代表大会 制和“一府两院”制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这 一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有 分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政 治部门的立法权。问题也不在于权力分立的教义，而是从长远看，这会造成立法部门的功能 萎缩，立法修法时可能比较随意或有更大的惰性，或为了避免立法争议而“卸责”，把“脏 活累活得罪人的活”全塞给司法机关，这不利于中国的民主政治发展。相反，强调司法机关 严格依法审判，会迫使立法机关更多承担起反映民意的责任，会引导民众把具体问题以及政 策的争论引导到立法机构和立法渠道中。这有利于人民代表大会制度的发展完善，也会减少 因司法在风口浪尖上冲锋陷阵给自己招徕的巨大社会压力。一定要真正理解多年来一直被法 学界误读的那句名言，司法是正义的最后一道防线，并不是说它是最正义的一道防线。 还必须考虑到，中国是大国，民意难免有地方性。如果民主化导致法官在个案中必须关 切甚至依据民意，全国法律的统一，法治的统一，隐含的国家主权的统一都不无可能只留在 字面上，而不是实践中（当然，适度的不统一不可避免，甚至可能有制度竞争的收益）。从实 践上看，也不是说司法机关不能通过吸纳民意有效处理某些问题，而是说由于司法的局限， 它很难解决一些本来应当由立法慎思统筹解决的问题。因为什么是需要统筹解决的问题什么 司法当然要首先依据法律，但完全不考虑治安状况，不考虑人民群众的感受，必定是法条主义和教条主义。 还值得注意的是该报道中一句没有得到足够社会关注的话，“王胜俊也指出，对于确实有从轻情节的，也要 敢于从轻判处。”这至少在时间上看似与许霆案的争议是有关系的。 40想想休谟的著名命题：“理性是，而且应该是，情感的奴隶”(《人性论》，关文运译，商务印书馆1980 年版，页453)：韦伯关于“魅力”在社会变革中的理想功能（韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务 印书馆1997年版，页273)：以及近年来日益进入法学研究的行为经济学关于情感与理性的研究（参看， Richard A.Posner,.The Frontiers of Legal Theory,Harvard University Press,20OO,特别是第3编). 41参见（古希腊）亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，上海人民出版社2006年版：另参见（美）波斯纳：《超越 法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第24章(“修辞、法律辩护以及法律推理”)。还有近年来关于人民陪审员和陪审制度的设置和讨论。如果不是抠字眼，走极端，断章取义， 或找一两个好的或糟的例子支持某种观点，抽象看来，所有这些说法以及司法制度设置说到 底就是要回应法律上的一个永恒的问题，如何协调法律与民意，特别是在许霆案这样的难办 的案子上，在那些法律或事实不清的案件上。而这表明，法律或法治，和其他人类的创造一 样，不可能是什么永恒理性的产物。即使真如法律人为保证自己的话语权和利益所自诩的， 法律代表了人类的理性，那么人类的理性也注定是不完善的40(上一节及的法律修辞也已表明 了这一点)。41因此，在难办案件上，从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必 须，而且有根据。 特别是具体到当代中国，社会的快速发展以及价值多样化可能带来法律与民意或与某些 民意脱节，政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免 引发法律与民意的紧张。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会 引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。更具体地说，还 一定会导致政治性部门(党委、政府、人大、政协、政法委)以及其他社会力量(媒体、民众) 的各种方式的干预，在这种压力面前，司法很难坚持其独立的判断。因此，从现实性来看， 吸纳民意未必贬损司法独立，相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育，至少在中国目 前如此。这个实用主义的道理不用多说。 目前的争论其实不在是否要吸纳民意，而在于如何吸纳民意，由谁来吸纳民意，以及通 过什么渠道？是否要“司法民主化”？这涉及民主化的界定。如果把民主视为一个有比较确 定含义的社会制度和实践，并且考虑实践的后果，我认为不宜提司法民主化。我的立论基础 不是司法职业化，而着眼于中国整体的民主政治发展。因为从我国宪法来看，人民代表大会 制和“一府两院”制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这 一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有 分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政 治部门的立法权。问题也不在于权力分立的教义，而是从长远看，这会造成立法部门的功能 萎缩，立法修法时可能比较随意或有更大的惰性，或为了避免立法争议而“卸责”，把“脏 活累活得罪人的活”全塞给司法机关，这不利于中国的民主政治发展。相反，强调司法机关 严格依法审判，会迫使立法机关更多承担起反映民意的责任，会引导民众把具体问题以及政 策的争论引导到立法机构和立法渠道中。这有利于人民代表大会制度的发展完善，也会减少 因司法在风口浪尖上冲锋陷阵给自己招徕的巨大社会压力。一定要真正理解多年来一直被法 学界误读的那句名言，司法是正义的最后一道防线，并不是说它是最正义的一道防线。 还必须考虑到，中国是大国，民意难免有地方性。如果民主化导致法官在个案中必须关 切甚至依据民意，全国法律的统一，法治的统一，隐含的国家主权的统一都不无可能只留在 字面上，而不是实践中(当然，适度的不统一不可避免，甚至可能有制度竞争的收益)。从实 践上看，也不是说司法机关不能通过吸纳民意有效处理某些问题，而是说由于司法的局限， 它很难解决一些本来应当由立法慎思统筹解决的问题。因为什么是需要统筹解决的问题什么 司法当然要首先依据法律，但完全不考虑治安状况，不考虑人民群众的感受，必定是法条主义和教条主义。 还值得注意的是该报道中一句没有得到足够社会关注的话，“王胜俊也指出，对于确实有从轻情节的，也要 敢于从轻判处。”这至少在时间上看似与许霆案的争议是有关系的。 40想想休谟的著名命题：“理性是，而且应该是，情感的奴隶”(《人性论》，关文运译，商务印书馆 1980 年版，页 453)；韦伯关于“魅力”在社会变革中的理想功能(韦伯：《经济与社会》(上卷)，林荣远译，商务 印书馆 1997 年版，页 273)；以及近年来日益进入法学研究的行为经济学关于情感与理性的研究(参看， Richard A. Posner，The Frontiers of Legal Theory， Harvard University Press，2000，特别是第 3 编)。 41参见(古希腊)亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，上海人民出版社 2006 年版；另参见(美)波斯纳：《超越 法律》，苏力译，中国政法大学出版社 2001 年版，第 24 章(“修辞、法律辩护以及法律推理”)