而说到修辞，前引贺卫方教授的极端法条主义的文字就是一例。他知道这种法条主义不可能 有，也未必应该有，但他还是要把话说得很“满”，很“冲”。陈瑞华教授文中也有一例，我 非常欣赏但极不赞同：“法官们[在许霆案一审判决中]断然选择了自由刑的最高幅度”（着重 号为引者添加)。3这话一点也没错，无期徒刑确实是一审法官选择的，确实是最高的自由刑， 并且这个选择也是断然的（难道他们还应考虑是否适用死刑吗？）。但这个断然选择的是法 定最低刑，这种断然是人性、常识的体现。由此可见两位教授是多么喜爱修辞了，这几乎是 教授的职业病，因此也是我的。从这篇文章中读者就可以看到我的病入膏育一一一明知是修 辞，却还较真：明知不可能说服两位教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这 个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。 有用，但很有限。显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学 人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授，6但还有人不服。许霆 的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。而且服的人 也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果 的法学人中究竞有几位真的看完了重审的两份司法公文，我就没有看完，但我们都是后果主 义者，不是彻底的法条主义者。 我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授 对中国法院的某些批评。不同的只是，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理 或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而 皆准的手段，不过是“看上去很美”。 五、司法民主化？什么意思？ 由于许霆案引发了社会争论，重审后果基本可以接受，这就再一次激活了近年来因民意 介入一系列争议案件的最终解决而引发的关于民意与司法的讨论。“司法民主化”或“大众 化”的口号浮出水面。8许霆案似乎印证了这一思路的可行。司法要考虑民意的观点和实践 从来就有，只不过表达的方式与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到近代以来“不 杀不足以平民愤”，“为人民群众排忧解难”，“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单 独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等等：39与此相关的 35陈瑞华，见前注3。 36参见贺卫方：“许霆再上诉已无意义”，载《南方都市报》2008年4月17日，版A10。 37参见陈瑞华：“我们从许霆案中反思什么？”，载《南方周末》2008年4月3日，A4法治版。 38相关文章，可参看，贺卫方：“不走回头路”，载《经济观察报》2008年7月16日：陈忠林：“中国法治 一一应该怎样向前走”，载《经济观察报》2008年7月21日，第39版：张千帆：“司法大众化是一个伪命 题”，载《经济观察报》2008年7月26日：何兵：“司法民主化是个伪命题吗？”载《经济观察报》2008 年8月28日：龙卫球：“司法是要‘职业化”还是‘民主化’？”，载《检察日报》2008年9月11日，第 3版。很有点讽刺意味的是，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业 化的问题：这在逻辑上弱化了其主张，尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的 有关民意的更系统的学理分析，还可看，顾培东：“公众判意的法理解析一一对许霆案的延伸思考”，《中国 法学》2008年第4期，页167以下：又请看吕方：“大众的法律意识与法官的职业思维一一以许霆恶意取 款案为研究范本”，《法律适用》，2008年第9期，页13以下。 39有关这一说法的来历，请看，“别拿执行率和老百姓说事”，载《南方都市报》2008年4月11日，页A09。 全部表述为“对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据：二是要以治安 总体状况为依据：三是要以社会和人民群众的感觉为依据'。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似 的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言，“三个依据”的表述不够准确，司法实践中也不可行。 但如果不是死扣字眼，意思是明白的：并且我认为是正确的政治性判断，也是各国法治的实际状况和经验。而说到修辞，前引贺卫方教授的极端法条主义的文字就是一例。他知道这种法条主义不可能 有，也未必应该有，但他还是要把话说得很“满”，很“冲”。陈瑞华教授文中也有一例，我 非常欣赏但极不赞同：“法官们[在许霆案一审判决中]断然选择了自由刑的最高幅度”(着重 号为引者添加)。35这话一点也没错，无期徒刑确实是一审法官选择的，确实是最高的自由刑， 并且这个选择也是断然的(难道他们还应考虑是否适用死刑吗？ )。但这个断然选择的是法 定最低刑，这种断然是人性、常识的体现。由此可见两位教授是多么喜爱修辞了，这几乎是 教授的职业病，因此也是我的。从这篇文章中读者就可以看到我的病入膏肓———明知是修 辞，却还较真；明知不可能说服两位教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这 个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。 有用，但很有限。显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学 人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授，36但还有人不服。许霆 的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。37而且服的人 也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果 的法学人中究竟有几位真的看完了重审的两份司法公文，我就没有看完，但我们都是后果主 义者，不是彻底的法条主义者。 我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授 对中国法院的某些批评。不同的只是，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理 或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而 皆准的手段，不过是“看上去很美”。 五、司法民主化？什么意思？ 由于许霆案引发了社会争论，重审后果基本可以接受，这就再一次激活了近年来因民意 介入一系列争议案件的最终解决而引发的关于民意与司法的讨论。“司法民主化”或“大众 化”的口号浮出水面。38许霆案似乎印证了这一思路的可行。司法要考虑民意的观点和实践 从来就有，只不过表达的方式与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到近代以来“不 杀不足以平民愤”，“为人民群众排忧解难”，“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单 独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等等；39与此相关的 35陈瑞华，见前注 3。 36参见贺卫方：“许霆再上诉已无意义”，载《南方都市报》2008 年 4 月 17 日，版 A10。 37参见陈瑞华：“我们从许霆案中反思什么？”，载《南方周末》2008 年 4 月 3 日，A4 法治版。 38相关文章，可参看，贺卫方：“不走回头路”，载《经济观察报》2008 年 7 月 16 日；陈忠林：“中国法治 ——应该怎样向前走”，载《经济观察报》2008 年 7 月 21 日，第 39 版；张千帆：“司法大众化是一个伪命 题”，载《经济观察报》2008 年 7 月 26 日；何兵：“司法民主化是个伪命题吗？”载《经济观察报》2008 年 8 月 28 日；龙卫球：“司法是要‘职业化’还是‘民主化’？”，载《检察日报》2008 年 9 月 11 日，第 3 版。很有点讽刺意味的是，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业 化的问题；这在逻辑上弱化了其主张，尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的 有关民意的更系统的学理分析，还可看，顾培东：“公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考”，《中国 法学》2008 年第 4 期，页 167 以下；又请看吕方：“大众的法律意识与法官的职业思维——以许霆恶意取 款案为研究范本”，《法律适用》，2008 年第 9 期，页 13 以下。 39有关这一说法的来历，请看，“别拿执行率和老百姓说事”，载《南方都市报》2008 年 4 月 11 日，页 A09。 全部表述为“对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据；二是要以治安 总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据’。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似 的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言，“三个依据”的表述不够准确，司法实践中也不可行。 但如果不是死扣字眼，意思是明白的；并且我认为是正确的政治性判断，也是各国法治的实际状况和经验