标准不应在此案适用。 至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释 的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无 法盗窃的。0受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是 可以纳入量刑考量的一个从轻情节。31多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍 然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力 展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的 是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。 强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越 法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是 “王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。 热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因 此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不 仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错， 直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任：而且也表 现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法 院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中 大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的 美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是 因为我们说了算。”2司法关涉智力，但更关涉权力。 当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际， 这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵 渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中， 法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样…，一边是 输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步” (着重号为引者添加)。3谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的 理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一 审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货 机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表 明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国 司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。 许多人会把法条主义同思想僵化连在一起，未必，法律职业的宿命就是与法条主义的不 许离异的包办婚姻，一点法条主义都没有，未必是好的法律人。波斯纳法官就曾雄辩地分析 指出，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。4若仅就 偏爱论证推理而言，这种法条主义更可能与智识优越以及与教学职业有关。智识优越并以教 学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、推理、雄辩以及与之直接相关的修辞的力 量，似乎世界上的事情是靠道理推动的，因此认为判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。 30《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：“盗窃金融机构，是指盗窃金 融机构的经营资金、有价证券和客户资金等…不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。” 31张明楷，见前注〔20)：参见游伟：“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”，《法律适用》2008年第9 期，页10-11。 32Brown v.Allen,344 U.S.443(1953),at540 (Jackson,J.concurring). 33贺卫方，见前注8。但这也反映在贺的其他著述或演讲中，包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。 34Richard A.Posner,Law,Pragmatism,and Democracy,Harvard University Press,2003.标准不应在此案适用。 至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释 的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无 法盗窃的。30受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是 可以纳入量刑考量的一个从轻情节。31多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍 然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力 展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的 是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。 强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越 法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是 “王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。 热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因 此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不 仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错， 直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任；而且也表 现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法 院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中 大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的 美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是 因为我们说了算。”32司法关涉智力，但更关涉权力。 当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际， 这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵 渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中， 法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样……，一边是 输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步” (着重号为引者添加)。33谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的 理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一 审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货 机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表 明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国 司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。 许多人会把法条主义同思想僵化连在一起，未必，法律职业的宿命就是与法条主义的不 许离异的包办婚姻，一点法条主义都没有，未必是好的法律人。波斯纳法官就曾雄辩地分析 指出，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。34若仅就 偏爱论证推理而言，这种法条主义更可能与智识优越以及与教学职业有关。智识优越并以教 学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、推理、雄辩以及与之直接相关的修辞的力 量，似乎世界上的事情是靠道理推动的，因此认为判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。 30《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 8 条：“盗窃金融机构，是指盗窃金 融机构的经营资金、有价证券和客户资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。” 31张明楷，见前注〔20〕；参见游伟：“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”，《法律适用》2008 年第 9 期，页 10-11。 32Brown v. Allen，344 U. S. 443 (1953) ，at540 (Jackson，J. concurring). 33贺卫方，见前注 8。但这也反映在贺的其他著述或演讲中，包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。 34Richard A. Posner，Law，Pragmatism， and Democracy， Harvard University Press， 2003