四、法律的推理和论证 教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统：在英美法系中，与之相似的言说则称之为法 律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。这是因为在英美法系中，特别 是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法（通过法律推理），而且在制定法领域（通 过名为法律解释的论证)，法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。更多 受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一 致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创 造性来化解许霆案的难题。 陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释ATM机究竞为何属于“金融机构”；2、没有 解释“合法”操纵ATM机为何属于“盗窃”：3、没有将ATM机出现故障、银行存在严重 过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节：以及4、没有给出足够的裁判理 由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用 问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说， “一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。”28 这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是 许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出 了解释（这其实是比较容易的），弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的 疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个 较轻的惩罚一一例如现在的5年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教 义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决 书的法学人（如果他们读了的话，因为他们大部分不读）的尊重和信任，但这个判决肯定还是 不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。 真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。 它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一 判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。 但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据 的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这 种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官 话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是 因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高 院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确 的政治判断。 贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中 国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性 的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法 权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高 度不确定性。”9这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决 问题的办法却走了陈瑞华教授的路子一 一一“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商 榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同：1、认为ATM是否属于“金融机构”大有 文章可作：法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗 窃。2、建议以ATM有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及3、多年前规定的“特别巨大” 28陈瑞华，见前注3。 29贺卫方，见前注8。四、法律的推理和论证 教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统；在英美法系中，与之相似的言说则称之为法 律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。这是因为在英美法系中，特别 是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法(通过法律推理)，而且在制定法领域(通 过名为法律解释的论证)，法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。更多 受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一 致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创 造性来化解许霆案的难题。 陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释 ATM 机究竟为何属于“金融机构”；2、没有 解释“合法”操纵 ATM 机为何属于“盗窃”；3、没有将 ATM 机出现故障、银行存在严重 过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节；以及 4、没有给出足够的裁判理 由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用 问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说， “一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。”28 这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是 许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出 了解释(这其实是比较容易的)，弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的 疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个 较轻的惩罚——例如现在的 5 年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教 义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决 书的法学人(如果他们读了的话，因为他们大部分不读)的尊重和信任，但这个判决肯定还是 不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。 真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。 它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一 判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。 但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据 的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这 种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官 话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是 因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高 院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确 的政治判断。 贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中 国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性 的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法 权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高 度不确定性。”29这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决 问题的办法却走了陈瑞华教授的路子———“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商 榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同： 1、认为 ATM 是否属于“金融机构”大有 文章可作；法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗 窃。2、建议以 ATM 有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及 3、多年前规定的“特别巨大” 28陈瑞华，见前注 3。 29贺卫方，见前注 8