是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以 惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽 的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措 施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。 我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这 么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，26只是不像高艳东 博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而己。这其实是一个贡献： 他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分 析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有 可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定 侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力 的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。 以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以 借鉴。但在现代社会立法司法己有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法 处理难办案件的一种思路，这有点不安分：法官一一一甚至不是司法制度 一一一会“篡夺” 立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实 体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就 很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃 了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情 绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种 大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独 立的、言之成理的稳妥处理许霆案：或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥 当处理的常规案件。 排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选 项就是刑法第63条第2款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是 因为支持这一观点的学者更多、更著名（即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也 不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的 教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决 同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。 只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较 了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法63条第2款切入得到的结果更为合理。7尽管有 大量的犯罪构成分析（教义分析），但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析 的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡， 并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实（实用主义的）的判断。重审判决书以及核 准裁定书中展示的是基于《刑法》63条第2款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是 教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于63条第2款的教义分析，当判 决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。 26其他学者还提出了几种可能的罪名（可参看赵秉志、张心向，见前注〔23），页42-43)：但这些观点若是作 严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦（可参看陈兴良，见前注(4）)。而且为什 么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63条就可以判许霆相对低的刑 罚。 27陈兴良，见前注5：又请看，“张明楷教授分析的许霆案，"http:/blog.edul488.com/uW30/ar-chives/2008/1165 html。是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以 惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽 的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措 施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。 我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这 么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，26只是不像高艳东 博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个贡献： 他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分 析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有 可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定 侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力 的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。 以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以 借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法 处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官———甚至不是司法制度———会“篡夺” 立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实 体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就 很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃 了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情 绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种 大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独 立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥 当处理的常规案件。 排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选 项就是刑法第 63 条第 2 款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是 因为支持这一观点的学者更多、更著名(即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也 不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的 教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决 同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。 只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较 了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法 63 条第 2 款切入得到的结果更为合理。27尽管有 大量的犯罪构成分析(教义分析)，但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析 的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡， 并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实(实用主义的)的判断。重审判决书以及核 准裁定书中展示的是基于《刑法》63 条第 2 款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是 教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于 63 条第 2 款的教义分析，当判 决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。 26其他学者还提出了几种可能的罪名(可参看赵秉志、张心向，见前注〔23〕，页 42-43)；但这些观点若是作 严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦(可参看陈兴良，见前注〔4〕)。而且为什 么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63 条就可以判许霆相对低的刑 罚。 27陈兴良，见前注 5；又请看，“张明楷教授分析的许霆案，”http：//blog. edu1488. com/u/30/ar-chives/2008/1165. html