因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来， 却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析：而这些教义分析己有意无意地 遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个 或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰 “价值判断”。 判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的 刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人 性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竞许霆的行 为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。23从相关刑法规定我们判定，立法 者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚（包括但不仅 是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套 用刑法第264条不合适，但拒绝套用264条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看， 它没要求援引第63条或《刑法》第270条（侵占罪）或任何其他刑法条款或民法。适用或不 适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆 必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性（也即立法性）判断，一个政策性判断。有 了这个判断才可能诉诸《刑法》63条或270条或其他条款，才有可能有新的教义分析。 任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分 析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法 定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权 利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理， 隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教 义分析，都是政治性判断。 但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的， 所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他 曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或 重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦， 更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国 司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不 考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的 处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着， 无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，24无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能 进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的 法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如 果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再 精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的 花拳绣腿。 有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为 什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻 辑。他表明这一主张“深受[…]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。25说白了，这一观点就 2就直觉而言，许霆“盗窃”17万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据： 最重要的是他“取款170次”的行为，这太机会主义了。 24一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读一一对‘许霆案'的重新解读”， 《法学》2008年第8期，页41-42。 25高艳东，见前注20。因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来， 却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析；而这些教义分析已有意无意地 遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个 或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰 “价值判断”。 判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的 刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人 性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竟许霆的行 为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。23从相关刑法规定我们判定，立法 者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚(包括但不仅 是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套 用刑法第 264 条不合适，但拒绝套用 264 条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看， 它没要求援引第 63 条或《刑法》第 270 条(侵占罪)或任何其他刑法条款或民法。适用或不 适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆 必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性(也即立法性)判断，一个政策性判断。有 了这个判断才可能诉诸《刑法》63 条或 270 条或其他条款，才有可能有新的教义分析。 任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分 析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法 定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权 利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理， 隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教 义分析，都是政治性判断。 但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的， 所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他 曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或 重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦， 更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国 司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不 考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的 处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着， 无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，24无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能 进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的 法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如 果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再 精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的 花拳绣腿。 有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为 什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻 辑。他表明这一主张“深受[……]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。25说白了，这一观点就 23就直觉而言，许霆“盗窃”17 万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据； 最重要的是他“取款 170 次”的行为，这太机会主义了。 24一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”， 《法学》2008 年第 8 期，页 41-42。 25高艳东，见前注 20