且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人己经作出了三种积极 的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对 中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场（只有表态，没有分 析)的尴尬现象。容我一一分析。 三、法律教义学 首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范 和学理上的主流观点。”18在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人一一无论是律师 还是学人一一都诉诸了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成），试图以减轻刑罚甚或宣判无 罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为 违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为： 9或主张严格的罪刑法定（主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析一一为确保罪刑法 定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析（主要仍然是犯罪构成 分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚（比盗窃罪）大大 减轻的“侵占罪”或其他罪。20更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应 当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚：21这种观点最终获得了司法的认可。2 我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析一一没有必要，也不可能比他们更 为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析（或法条主义分析）给许霆案 留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教 义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服 从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为（一 种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论（一种非法律教义学发生 的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉（这同样是非法律教义学的力量）不得不作出的妥协（而 这是一种政治的判断)。 即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在 此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们 去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第63条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分， 也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保 证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑 法》63条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63条的教义分析导致的，这 两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等 于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这 个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引63条的教义分析。这个分 析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判 决的教义分析是否有理一样。 18许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008年第2期，页167；又请看武秀英：“法教义学基 本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，页134。 19这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行ATM机‘多取款行为'的法律定性一一从合同法和电子 商务法视角对‘许霆案'的辨析”，《法律适用》2008年第9期，页17以下。 20参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页457以下。 21除了前注5所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》 2008年第9期，页4以下。 2请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号，广东省高级人民法院刑事裁 定书(2008)粤高法刑一终字第170号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第18号。且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极 的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对 中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场(只有表态，没有分 析)的尴尬现象。容我一一分析。 三、法律教义学 首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范 和学理上的主流观点。”18在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师 还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析(主要是犯罪构成)，试图以减轻刑罚甚或宣判无 罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为 违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为； 19或主张严格的罪刑法定(主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法 定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析(主要仍然是犯罪构成 分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚(比盗窃罪)大大 减轻的“侵占罪”或其他罪。20更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应 当诉诸《刑法》第 63 条第 2 款减轻处罚；21这种观点最终获得了司法的认可。22 我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析——没有必要，也不可能比他们更 为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案 留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教 义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服 从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为(一 种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论(一种非法律教义学发生 的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉(这同样是非法律教义学的力量)不得不作出的妥协(而 这是一种政治的判断)。 即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在 此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们 去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第 63 条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分， 也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保 证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑 法》63 条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63 条的教义分析导致的，这 两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等 于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这 个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引 63 条的教义分析。这个分 析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判 决的教义分析是否有理一样。 18许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008 年第 2 期，页 167；又请看武秀英：“法教义学基 本问题初探”，《河北法学》2006 年第 10 期，页 134。 19这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行 ATM 机‘多取款行为’的法律定性——从合同法和电子 商务法视角对‘许霆案’的辨析”，《法律适用》2008 年第 9 期，页 17 以下。 20参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008 年第 3 期，页 457 以下。 21除了前注 5 所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》 2008 年第 9 期，页 4 以下。 22请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第 2 号，广东省高级人民法院刑事裁 定书(2008)粤高法刑一终字第 170 号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第 18 号