公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量， 并非不明智立法的结果。 也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开 了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。14这 看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，5其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事 司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看， 反映了法律的驯顺一一一种法治的美德。16如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠 覆罪刑法定外，最高法院（以及各高院甚或中级法院）将不堪重负：7一定会引发腐败：或引 发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用， 后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。 具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。从 法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审 判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法 官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准（注意一审与重审 法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者己经有了)。相反，援引 这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第 3项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑： 一审法官很难用重审时己获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解：一审结果有可能更 糟一一不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。 另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不 说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得 了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象一一一法院内部的非正式请示和批示 制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院 系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境 是非常不同的，后者都是站着说话的人。 以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这 至少是一个“不错”（字面含义）的判决：是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大 背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审 判决“错了”。 这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇 到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”：(2)他们同样是“先 定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是 过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。 因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并 14“许霆案因援引刑法第63条由无期改为5年”，载《中国经济周刊》2008年4月7日。 15我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对 63条第2款做过系统研究：也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法 的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。 16参见（英）霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版：一 个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎一一解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者 的对话》”，《北大法律评论》卷7辑1,2006年，页178。 ”有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第 268-270条。公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量， 并非不明智立法的结果。 也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重， 97《刑法》第 63 条第 2 款开 了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自 97《刑法》颁布以来，还无人使用。14这 看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，15其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事 司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看， 反映了法律的驯顺———种法治的美德。16如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠 覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚或中级法院)将不堪重负；17一定会引发腐败；或引 发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用， 后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。 具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法 63 条有语境化的合理性。从 法条文字上看， 63 条第 2 款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审 判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法 官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准(注意一审与重审 法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了)。相反，援引 这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181 条和《人民检察院刑事诉讼规则》397 条第 3 项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑； 一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更 糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。 另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不 说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得 了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象———法院内部的非正式请示和批示 制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院 系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境 是非常不同的，后者都是站着说话的人。 以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这 至少是一个“不错”(字面含义)的判决；是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大 背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审 判决“错了”。 这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇 到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”； (2)他们同样是“先 定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是 过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。 因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并 14“许霆案因援引刑法第 63 条由无期改为 5 年”，载《中国经济周刊》2008 年 4 月 7 日。 15我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对 63 条第 2 款做过系统研究；也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法 的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。 16参见(英)霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社 2006 年版；一 个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎——解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者 的对话》”，《北大法律评论》卷 7 辑 1，2006 年，页 178。 17有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 268-270 条