于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。 《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者 的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。 但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围， 尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这 是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅 度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待 法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美 法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。 但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识 形态一一法条主义一一无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的 是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断：宽大的量刑幅 度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国， 这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的 规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主 导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡 利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》 比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。9 为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的 制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情 况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律：立法机关通过明 确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实 施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则（解 释、细则、规定)为“司法法”。10在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998年)。该规定将《刑法》 264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。在经历了近 10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是 面对许霆案的一审判决。但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律 适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法 腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。2此外，国外的经验研究也已表明，立 法总有某种程度的滞后性，“立法者”（在此包括了制定相关规定的最高法院等）行动有惯性（也 即惰性)，3规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能 减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在2003年(5年后)将这一规则调整到15万， 而不是20万元（考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限），因此只要 严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。 9可参看高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998年第6期，页27：参见陈兴良： 《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页101。(“1997年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进 人了一个罪刑法定主义的黄金时代。”) 10例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度一一兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997年第3 期。 11陈兴良，见前注5。 12关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看Russell B.Korbkin,“Behavioral Analysis and Legal Form:Rules vs.Standards Revisited,"Oregon Law Review23(2000) I3 Richard A.Posner,,How Judges Think,Harvard University Press,.2008,特别是第10章。于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。 《刑法》第 264 条第 2 款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者 的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。 但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围， 尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这 是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅 度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从 3 年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待 法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美 法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。 但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识 形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的 是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅 度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国， 这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的 规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主 导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡 利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为 97《刑法》 比 79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。9 为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的 制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情 况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明 确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实 施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则(解 释、细则、规定)为“司法法”。10在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998 年)。该规定将《刑法》 264 条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以 3 万元至 10 万元为起点”。在经历了近 10 年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是 面对许霆案的一审判决。11但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律 适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法 腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。12此外，国外的经验研究也已表明，立 法总有某种程度的滞后性，“立法者”(在此包括了制定相关规定的最高法院等)行动有惯性(也 即惰性)，13规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能 减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在 2003 年(5 年后)将这一规则调整到 15 万， 而不是 20 万元(考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限)，因此只要 严格依法，在 2007 年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。 9可参看高铭暄：“20 年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998 年第 6 期，页 27；参见陈兴良： 《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版，页 101。(“1997 年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进 人了一个罪刑法定主义的黄金时代。”) 10例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997 年第 3 期。 11陈兴良，见前注 5。 12关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看 Russell B. Korbkin，“Behavioral Analysis and Legal Form： Rules vs. Standards Revisited，”Oregon Law Review23 (2000). 13Richard A. Posner，How Judges Think， Harvard University Press，2008，特别是第 10 章