者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案 提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与 司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国 的法治实践。向前看是我的学术追求。 二、一审判决的对与错 我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及一一如果错一一在什么意义上错了？ 因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度 一致的批评。3我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强 烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。 “先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了：问题是不要因“先定”了就放弃了“后 审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。4需要追问的是：为什么广州中院作 出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或 是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法 院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。这一 判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还 是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。 一审法官必有难言之隐。 而且，尽管有学理分歧（后面会细致论述），绝大部分一一尽管并非全部一一刑法学者都 认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重 了些”。5量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。6有理由猜测，一审法官 是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪 刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质 正义”（不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻）吗？也没有人指出有可能影响这 一判决的程序错误或非法行为。7 问题在立法？8但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可 能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是 大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中， 一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以 推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严 格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人， 或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴 3这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日。 4这就是哲学阐释学的“阐释（理解）的循环”。参见（德）伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007 年版。 5曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008年2月28日，A6版。 关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月 1日，第5版：张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版：王作富： “许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月1日，第6版：以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法 理思考”，载《法制日报》2008年6月1日。 6《刑法》第264条第2款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的 规定》(1998年3月26日)。 7陈瑞华教授（同前注(2）)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。 8贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日，法治版。者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案 提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与 司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国 的法治实践。向前看是我的学术追求。 二、一审判决的对与错 我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及——如果错——在什么意义上错了？ 因为这场社会讨论就发端于 2007 年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度 一致的批评。3我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强 烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。 “先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后 审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。4需要追问的是：为什么广州中院作 出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或 是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法 院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金 1000 元。这一 判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还 是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。 一审法官必有难言之隐。 而且，尽管有学理分歧(后面会细致论述)，绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都 认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重 了些”。5量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。6有理由猜测，一审法官 是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪 刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质 正义”(不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻)吗？也没有人指出有可能影响这 一判决的程序错误或非法行为。7 问题在立法？8但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可 能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是 大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中， 一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以 推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严 格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人， 或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴 3这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008 年 1 月 17 日。 4这就是哲学阐释学的“阐释(理解)的循环”。参见(德)伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆 2007 年版。 5曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008 年 2 月 28 日，A6 版。 关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 5 版；张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 5 版；王作富： “许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 6 版；以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法 理思考”，载《法制日报》2008 年 6 月 1 日。 6《刑法》第 264 条第 2 款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的 规定》(1998 年 3 月 26 日)。 7陈瑞华教授(同前注〔2〕)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。 8贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008 年 1 月 24 日，法治版