中外法学Peking University Law Journal Vo.121,No.1(2009)pp.93-111 法条主义、民意与难办案件 苏力 一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓 自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者 的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个 难办案件。随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共 事件以及作为一个案件的许霆案己经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了 一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展：但对于法学人来说， 社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或 许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。2 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中 包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义一 一主要是法教义学和法律论证推理一一在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案 件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治 性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。 在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等：这 都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以 法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在 当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态 度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来 有效处理难办案件。 因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽 管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆 案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚：它提供了一种处 理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个 反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必 定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学 1北京大学法学院教授、院长。此文是教育部项目“纠纷解决的社会机制及其原理”（项目编号06JA820002) 研究的一部分：同时获得了福特基金会项目“中国的司法改革：社会约束条件和内部制度基础”（项目编号： 1075-0142)的支持：论文撰写中曾和陈兴良教授、梁根林教授交谈，颇有启发，感谢沈明博士、博士生李晟、 于明等阅读了本文初稿，提出了宝贵意见：在此一并致谢。 2已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案'看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008年第 3期：参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾一一以轰动案件为素材》，法律出版社 2008年版，页123-141。又可参看本文的附录。中外法学 Peking University Law Journal Vo. l 21， No. 1(2009) pp. 93-111 法条主义、民意与难办案件 苏 力1 一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓 自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者 的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个 难办案件。随着最高人民法院 2008 年 8 月 20 日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共 事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了 一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说， 社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或 许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。2 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中 包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义— —主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案 件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治 性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。 在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这 都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以 法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在 当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态 度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来 有效处理难办案件。 因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽 管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆 案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处 理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个 反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必 定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学 1北京大学法学院教授、院长。此文是教育部项目“纠纷解决的社会机制及其原理”(项目编号 06JA820002) 研究的一部分；同时获得了福特基金会项目“中国的司法改革:社会约束条件和内部制度基础”(项目编号： 1075-0142)的支持；论文撰写中曾和陈兴良教授、梁根林教授交谈，颇有启发;感谢沈明博士、博士生李晟、 于明等阅读了本文初稿，提出了宝贵意见；在此一并致谢。 2已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案’看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008 年第 3 期；参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾——以轰动案件为素材》，法律出版社 2008 年版，页 123-141。又可参看本文的附录