“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”,因而,“法律的基本原则是:…给予每个人他应得的部分”。⑥(④以上引 文均出自:[罗马]查士丁尼:(法学总论——法学阶梯),张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页。)这里的正义论显然取自柏拉图和亚里 士多德,只不过,它的表达形式已不再是哲学的和道德的,而是政治的和法律的 45.罗马私法:以道德为灵魂 罗马法的辉煌主要在于它的私法,而其私法的发达又以法学家们优良的法学世界观为思想指导,特别是将个人权利(“每个人”的“应 得”)视为正义之核心的道德理念为罗马私法的发展提供了坚实的伦理基础。若进入其实体领域,我们就会发现,罗马私法的灵魂是道德 其中既有商品经济下独特的市场伦理,也有人类社会之中最一般的道德信念.國 罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。⑩(⑩《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第248)这一历 史地位在价值领域可用另一种命题来表达:罗马私法是对商品经济所特有之市场伦理的第一次成功操作:市场伦理构成了罗马私法内在的 灵魂。由罗马社会发达的简单商品经济孕育出来的道德准则主要包括:(1)在不损害他人利益的前提下,每个人享有追求财富的自由和权利。 这一合乎正义的道德要求在法律上的集中表现便是财产权神圣不可侵犯。(2)市场主体地位平等。这是商品经济下最基本的伦理准则,它最 初的内涵是要求交易资格与交易权利的平等,但其强烈的辐射力和扩张性是显而易见的。罗马法上公民权(在自由民中)的普及是其直接的 法律后果,而“法律面前人人平等”原则是后来的升华。(3)市场主体意思自治。人的内在道德要求主体自主、自律:这一道德原理在市场 领域要求主体自主地决定其经济行为,并自觉地承担其后果,其法律形式便是意思自治与契约自由。(4)公平交易。市场交易在原则上应当 是等价交换、有偿互利,这既是商品经济得以发展的重要前提,也是其内在的道德要求:它不仅要求法律确认这一原则,而且要求对显失 公平的行为进行干预和矫正。(5)诚实信用。作为商品经济的重要前提和内在道德要求,它员基本的法律表达形式是许诺和契约必须予以遵 守和履行。很显然,罗马法学家在私法领域的种种制度性创作都是对上述市场伦理的充分展开和具体落实:由此,我们可以将罗回3马 视为商品经济伦理的实体化。并且,相对于其具体的制度设计,这些道德准则具有长久得多的普遍意义:只要人类尚未超越商品(市场) 的历史阶段,它们就始终是各民族私法创造的最佳动力和最高准则。 以上是宏观的一般性考察,罗马法契约责任的演变则可以作为微观的例证。在公元前1世纪中叶以前,罗马法始终实行“不履行 责任”模式,任何客观存在的不履行事实都必然导致契约责任;这种绝对责任的严厉性反映出当时的法律认识尚未进入人类内在的主观世 界。到公元1世纪前后,契约责任领域的道德革命出现了,人类寻求公平的道德信念促成了法律家认识上的如下转变:“往往会发生这种 情形,即原告所提起的诉讼本身是有合法根据的,但是对被告说来是不公平的。”①(⑩查士丁尼:《法学总论—一法学阶梯》,第227-228 页。)基于这一认识,罗马人开始着手对因不可抗拒的事由而致给付不能的债务人予以救济。先是裁判官依据公平善良原则对有正当理由 的迟延债务人给予救助,并承认当事人之间订立的免责条款。紧接着,著名法学家拉贝奥做出了划时代的贡献。这位普罗库勒法学派的创 始人明确提出,当给付不能的债务人有正当理由时,应依据公平原则赋予债务人“抗辩权”:他还详细列举了契约关系中的各种“正当免 责事由”。然而,当拉贝奥抗辩获得法律界普遍认同之后,人们又发现其中依然潜伏着不公平:“有时有这种情况,即抗辩权初看是正确的, 实是不公平的。”⑥(②查士丁尼:《法学总论一法学阶梯》,第230页)于是,原告的反抗辩或答辩3又产生了。由此,诉讼便 成为抗辩与答辩交替进行,直至澄清全部事实,进而做出公正裁决的过程:古希腊悲剧中的那种“高级公正”在这里真正演化为生活的喜 剧:其结果,在实体法领域,契约责任不再直接产生于当事人的不履行行为,而产生于人们的主观过错。可以毫不夸张地说,契约领域主 观责任对客观责仼的取代是人类道德的一次大胜利,后世民法中的过错责任原则即源于这一道德革命。 不过,倘若罗马人就此止步,那我们在今天恐怕依然难见罗马私法的辉煌。所幸的是,祟尚理性的罗马法学家并未满足于此,而是乘 胜前进,并以其道德信念为准则对契约责任或人的“过错”本身做出了深入分析:首先是“故意”,它是“对善意的违反:指处心积虑地 损人利已的意图”。其次则是“过失”,它是“对勤谨注意义务的违反”,而过失又依程度不同被划分为“重过失”、“轻过失”、“最轻过失 ⑦(详见丁玫:“从优士丁尼法典看罗马法契约责任”,载杨振山、[意]斯奇巴尼主编人《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出 版社1995年版,第263-298页。)在这里,伦理道德所发挥的独特作用一目了然,“善意”自不待言,而“勤谨注意”原是古罗马的一种 传统美德,大约在公元前1世纪由法学家们引入法律领域,并成为当事人履行契约义务时应具备的品质和应尽的道德(-4法律)义务。最 后是作为伦理的实体化成就,至查士丁尼时期,罗马私法已发展出一套简明、严谨、可操作性极强的契约责任体系,而“公平善良原则是 这一责任体系的灵魂。40也正是这一原则,使得罗马法几乎所有的规范都变得富有弹性,使裁判官可以依据这一原则,视具体情况和 当事人的陈述自由裁量”。(杨振山、[意]斯奇巴尼主编人《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第295页。) 可见,虽然“责任”原本就是一个极具道德意味的范畴,但罗马法契约责任的发展更是清晰地显示出道德之于法律演进的根本性意义 46.小结:独立法之初步完成 就整个西方法的发展而言,从古希腊到古罗马构成独立法的第一个逻辑环节。在这一奠基(肯定腧阶段,希腊文化的贡献主要是精神预 制,罗马文化的成就主要是制度建构,两者的结合使独立法得以初步完成。但这一环节内部又逻辑地包含三个小的环节,并且三者之间还 呈现出一种“正i反i和”的发展轨迹:第一环节是古希腊主流伦理学,它以苏格拉底i柏拉图i亚里士多德为代表,其基本特征是:以公 民一城邦为本位,关心社会正义和政治安排,把理性确立为最高法则,将幸福(至善)视作终极目的;作为其伦理思考之核心的公正既为道 德合理的法律操作开辟了道路,也为西方法律步人保护权利的轨道奠定了基础。第二环节是希腊化时期的反主流伦理学,它以斯多葛学派30 “正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”，因而，“法律的基本原则是：…给予每个人他应得的部分”。⑥（ ④以上引 文均出自：[罗马]查士丁尼：(法学总论——法学阶梯)，张企泰译，商务印书馆 1989 年版，第 5 页。）这里的正义论显然取自柏拉图和亚里 士多德，只不过，它的表达形式已不再是哲学的和道德的，而是政治的和法律的。 45．罗马私法：以道德为灵魂 罗马法的辉煌主要在于它的私法，而其私法的发达又以法学家们优良的法学世界观为思想指导，特别是将个人权利(“每个人”的“应 得”)视为正义之核心的道德理念为罗马私法的发展提供了坚实的伦理基础。若进入其实体领域，我们就会发现，罗马私法的灵魂是道德， 其中既有商品经济下独特的市场伦理，也有人类社会之中最一般的道德信念。P137 罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。⑩（ ⑩《马克思恩格斯选集》(第 4 卷)，人民出版社 1972 年版，第 248）这一历 史地位在价值领域可用另一种命题来表达：罗马私法是对商品经济所特有之市场伦理的第一次成功操作；市场伦理构成了罗马私法内在的 灵魂。由罗马社会发达的简单商品经济孕育出来的道德准则主要包括：(1)在不损害他人利益的前提下，每个人享有追求财富的自由和权利。 这一合乎正义的道德要求在法律上的集中表现便是财产权神圣不可侵犯。(2)市场主体地位平等。这是商品经济下最基本的伦理准则，它最 初的内涵是要求交易资格与交易权利的平等，但其强烈的辐射力和扩张性是显而易见的。罗马法上公民权(在自由民中)的普及是其直接的 法律后果，而“法律面前人人平等”原则是后来的升华。(3)市场主体意思自治。人的内在道德要求主体自主、自律；这一道德原理在市场 领域要求主体自主地决定其经济行为，并自觉地承担其后果，其法律形式便是意思自治与契约自由。(4)公平交易。市场交易在原则上应当 是等价交换、有偿互利，这既是商品经济得以发展的重要前提，也是其内在的道德要求；它不仅要求法律确认这一原则，而且要求对显失 公平的行为进行干预和矫正。(5)诚实信用。作为商品经济的重要前提和内在道德要求，它员基本的法律表达形式是许诺和契约必须予以遵 守和履行。很显然，罗马法学家在私法领域的种种制度性创作都是对上述市场伦理的充分展开和具体落实；由此，我们可以将罗 P138 马 私法视为商品经济伦理的实体化。并且，相对于其具体的制度设计，这些道德准则具有长久得多的普遍意义；只要人类尚未超越商品(市场) 经济的历史阶段，它们就始终是各民族私法创造的最佳动力和最高准则。 以上是宏观的一般性考察，罗马法契约责任的演变则可以作为微观的例证。在公元前 1 世纪中叶以前，罗马法始终实行“不履行—— 责任”模式，任何客观存在的不履行事实都必然导致契约责任；这种绝对责任的严厉性反映出当时的法律认识尚未进入人类内在的主观世 界。到公元 1 世纪前后，契约责任领域的道德革命出现了，人类寻求公平的道德信念促成了法律家认识上的如下转变：“往往会发生这种 情形，即原告所提起的诉讼本身是有合法根据的，但是对被告说来是不公平的。”①（⑩查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，第 227-228 页。）基于这一认识，罗马人开始着手对因不可抗拒的事由而致给付不能的债务人予以救济。先是裁判官依据公平善良原则对有正当理由 的迟延债务人给予救助，并承认当事人之间订立的免责条款。紧接着，著名法学家拉贝奥做出了划时代的贡献。这位普罗库勒法学派的创 始人明确提出，当给付不能的债务人有正当理由时，应依据公平原则赋予债务人“抗辩权”；他还详细列举了契约关系中的各种“正当免 责事由”。然而，当拉贝奥抗辩获得法律界普遍认同之后，人们又发现其中依然潜伏着不公平：“有时有这种情况，即抗辩权初看是正确的， 其实是不公平的。”⑥（②查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，第 230 页。）于是，原告的反抗辩或答辩 P139 又产生了。由此，诉讼便 成为抗辩与答辩交替进行，直至澄清全部事实，进而做出公正裁决的过程；古希腊悲剧中的那种“高级公正”在这里真正演化为生活的喜 剧；其结果，在实体法领域，契约责任不再直接产生于当事人的不履行行为，而产生于人们的主观过错。可以毫不夸张地说，契约领域主 观责任对客观责任的取代是人类道德的一次大胜利，后世民法中的过错责任原则即源于这一道德革命。 不过，倘若罗马人就此止步，那我们在今天恐怕依然难见罗马私法的辉煌。所幸的是，祟尚理性的罗马法学家并未满足于此，而是乘 胜前进，并以其道德信念为准则对契约责任或人的“过错”本身做出了深入分析：首先是“故意”，它是“对善意的违反；指处心积虑地 损人利已的意图”。其次则是“过失”，它是“对勤谨注意义务的违反”，而过失又依程度不同被划分为“重过失”、“轻过失”、“最轻过失”。 ⑦（详见丁玫：“从优士丁尼法典看罗马法契约责任”，载杨振山、[意]斯奇巴尼主编人《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出 版社 1995 年版，第 263—298 页。）在这里，伦理道德所发挥的独特作用一目了然，“善意”自不待言，而“勤谨注意”原是古罗马的一种 传统美德，大约在公元前 1 世纪由法学家们引入法律领域，并成为当事人履行契约义务时应具备的品质和应尽的道德(—4 法律)义务。最 后是作为伦理的实体化成就，至查士丁尼时期，罗马私法已发展出一套简明、严谨、可操作性极强的契约责任体系，而“公平善良原则是 这一责任体系的灵魂。P140 也正是这一原则，使得罗马法几乎所有的规范都变得富有弹性，使裁判官可以依据这一原则，视具体情况和 当事人的陈述自由裁量”。（杨振山、[意]斯奇巴尼主编人《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 295 页。） 可见，虽然“责任”原本就是一个极具道德意味的范畴，但罗马法契约责任的发展更是清晰地显示出道德之于法律演进的根本性意义。 46．小结：独立法之初步完成 就整个西方法的发展而言，从古希腊到古罗马构成独立法的第一个逻辑环节。在这一奠基(肯定)阶段，希腊文化的贡献主要是精神预 制，罗马文化的成就主要是制度建构，两者的结合使独立法得以初步完成。但这一环节内部又逻辑地包含三个小的环节，并且三者之间还 呈现出一种“正 i 反 i 和”的发展轨迹：第一环节是古希腊主流伦理学，它以苏格拉底 i 柏拉图 i 亚里士多德为代表，其基本特征是：以公 民一城邦为本位，关心社会正义和政治安排，把理性确立为最高法则，将幸福(至善)视作终极目的；作为其伦理思考之核心的公正既为道 德合理的法律操作开辟了道路，也为西方法律步人保护权利的轨道奠定了基础。第二环节是希腊化时期的反主流伦理学，它以斯多葛学派