为代表,其基本特征是:走出主流派的公民一城邦本位,关注个体的幸福,强调按照“自然”而生活,并宣扬世界主义的平等,从而开启 了个人主义和自然法的大门。第三田不节是从西塞罗到罗马法学家,在这里,西塞罗首先以律师的职业精神和政治家的气魄与胸怀完 成了对前两个环节的思想整合:随后便是实践家们的行动:一代又一代的法学家们高举理性的大旗踏上了化伦理为制度的漫漫历程,其结 果,辉煌的《罗马法大全》终于在公元6世纪降生了。 罗马法的卓越成就在本文的视野里分属两个方面:一为实体化:二为形式化。在前者,商品经济的市场伦理不仅时刻牵动着法律家们 的心灵,而且获得了十分巧妙,甚至相当完美的法律表达和制度落实。于后者,宗教已被扬弃,自然法与万民法的区分以及将“行为”设 计为实现权利的支点等使得道德与法律的界限基本划清,公法与私法、实体法与程序法的划分已经明确,“法治”社会类型的价值得到了 公认,专门的法律教育体制和独立的法学家阶层已经形成,法律家用于创制和发展法律的专门技术方法也已相当发达。④(关于罗马法的 技术方法,可参见杨振山、龙卫球:“论罗马法的成就对人类的基本贡献”,载杨振山、[意]斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化), 第12页以下。)凡此种种,无不充分说明,这是独立法在人类历史上的第一次降生。 当然,罗马法远不是完美无缺的,由于政治、经济以及文眀进化程度的局限,它的人法始终未能达于真正的平等,法治模式亦未得到 真正的实施,甚至司法与行政的分立也未能实现……相对于整个西方法的发展来说,罗马法所吸纳的资源仍嫌不够丰富。总之,独立法还 需经历新的否國2定,以便获得更多的有益素材和思想、精神。这样的否定发金在罗马帝国崩溃之后漫长的“黑暗”时期,这就是中世 纪。上围 第十一章独立法—西方法(三):中世纪·重塑 47.日耳曼法:第一次否定 当日耳曼人在罗马帝国的废墟上建立起他们的“蛮族”国家时,欧洲的法律史似乎又在从头开始。但人类文明之初法律中蕴涵着的真 正重要和具有永久性意义的因素,正是通过日耳曼法这一载体得以保存下来,并传达给现代世界。 最初的日耳曼法还处在从原始习惯到习惯法的过渡之中,还隐藏在社会的各个角落。⑩([美]萨拜因:《政治学说史》(上册) 崔妙因译,商务印书馆1986年版,第244页。)这种混沌状态使日耳曼各民族确立了如下有关法律的“原始”信念:法律以一般的习惯或 习俗为基础,它是(至少主要是)属于整个民族或全体民众的:任何人、包括国王均须服从法律的统治:法律不是被制定的,而是被找到和 宣布的:对法律的宣布需要得到全体民众(至少是其代表的同意等 不过,日耳曼法中更值得我们关注的还是其宗教因素,虽然它的宗教性采取了更为隐蔽和更为内在的表现形式,从而也更像是世俗法。 这些以日耳曼民族“有关神的内在性”观念为支撑的宗教因素主要包括:神明裁判、共誓涤罪裁判以及高度的象征性和严格的仪式等形式 主义特征。特别是宣誓在整个法律运作过程中发挥着关键性作用,所以不仅诉讼由宣哲开始,而且其种类包括预先宣誓、否认宣誓、支持 宣誓和最终宣誓等。①([美]伯尔曼:(法律与革命——西方法律传统的形式,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1她年版,第68页 在西方法律机制的许多环节保存下来,其积极意义逐渐具有了宗教(信仰)和道德双重屑性,并构成法治内在的保障机制之一。)但宣誓 要想取得成功,还须无懈可击地加以重复,甚至必须以戏剧和诗歌的形式表达出来,⑩(详见伯尔曼:(法律与革命》,第68-70页。)这 使得日耳曼法具有了鲜明的象征性和仪式性特征,其严格的形式主义正由此而来。这种形式主义虽然容易束缚法律的发展,但其积极意义 十分明显:其一,它使法律事务与日常事务有了区分,而这种区分对于法的形式化发展十分必要 使法律获得了某种神圣的效力 和保障:⑥(伯尔曼将仪式和典礼视为“日耳曼法律的魔法”,并强调指岀,“如果法律要发挥作用,就需要这种魔法。”见《法律与革命》, 第70页。)其三,它引导人们关注程序,从而成为后世所谓程序正义的历史渊源 在最初的日耳曼法里,血亲复仇占据着相当重要的位置,但日耳曼人很快就竭力倡导以赔偿金取代血亲复仇。回45作为日耳曼法最 核心的内容,赔偿金制度凝聚着早期日耳曼民族最主要的伦理追求,其中的道德价值包括:公正(它不仅比血亲复仇更加文明,而且既让过 错者受到惩罚或损失,也使受害者获得补偿和安抚)、和解、和平(维护和平是日耳曼法的主要宗旨:由赔偿金引出的“和平金”构成了后 世罚金刑的雏形)、荣誉、⑥(伯尔曼:《法律与革命》,第65页。)家庭的安宁与团体的责任(日耳曼法的团体本位在客观上构成了对罗马 个人主义的否定)等。这些伦理追求代表着日耳曼法的道德法因素 从总体上看,日耳曼法是一种与宗教和道德相结合的“古法”,但它的确能够给今人以种种可贵的启示,尤其是可以告诉我们:法律 及其命运不可能也不应当与人类的信仰和情感无涉。48.英国王室法:第一次否定之后 西欧王室法最初几乎都以日耳曼法为基础,但它们在欧洲大陆的发展后来渐渐背离了这一传统。只有在英格兰,日耳曼法律传统才得 以较好地保存下来,古代日耳曼法所蕴涵的种种合理基因和胚胎也主要是通过英国法才得以培育、发展,并传递给现代社会。这一切的促 成在很大程度上得益于某些颇具偶然性的历史机通,由此引发的司法体制的独特性成为D后英国法与大陆法分道扬钝的主要原因,它一方 面使得英国皇家法院的司法过程(也即拓6普通法的创立过程)实际上就是对原盎格鲁撤克逊习惯法的调查、收集和整理、统一的过程: 另一方面使得日耳曼法严格的形式主义特性重新获得了用武之地,并进一步走向“程序先于权利”的新传统。不过,普通法的重要性主要 在于,它大体上合乎理性地继承和发展了日耳曼法中的宗教因素:神明裁判和共誓涤罪基本上被废除,但注重程序和仪式的传统得到了很 好的延续,后世英美法对正当程序原则的充分强调由此而来:只不过,其中隐藏着的形式主义弊端尚需由衡平法的伦理原则来加以革除。 在英国王室法的发展历程中,14世纪衡平法的出现真正标识着一次道德革命。虽然普通法与衡平法都以同样的道德信念(国王是“公 正和宽恕之源”)为基础,但前者几乎从不以道德的名义运作,后者则不同,大法官原本就被视为国王“良心的守护人”,街平法的使命也31 为代表，其基本特征是：走出主流派的公民一城邦本位，关注个体的幸福，强调按照“自然”而生活，并宣扬世界主义的平等，从而开启 了个人主义和自然法的大门。第三 P141 环节是从西塞罗到罗马法学家，在这里，西塞罗首先以律师的职业精神和政治家的气魄与胸怀完 成了对前两个环节的思想整合；随后便是实践家们的行动：一代又一代的法学家们高举理性的大旗踏上了化伦理为制度的漫漫历程，其结 果，辉煌的《罗马法大全》终于在公元 6 世纪降生了。 罗马法的卓越成就在本文的视野里分属两个方面：一为实体化；二为形式化。在前者，商品经济的市场伦理不仅时刻牵动着法律家们 的心灵，而且获得了十分巧妙，甚至相当完美的法律表达和制度落实。于后者，宗教已被扬弃，自然法与万民法的区分以及将“行为”设 计为实现权利的支点等使得道德与法律的界限基本划清，公法与私法、实体法与程序法的划分已经明确，“法治”社会类型的价值得到了 公认，专门的法律教育体制和独立的法学家阶层已经形成，法律家用于创制和发展法律的专门技术方法也已相当发达。④（关于罗马法的 技术方法，可参见杨振山、龙卫球：“论罗马法的成就对人类的基本贡献”，载杨振山、[意]斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化)， 第 12 页以下。）凡此种种，无不充分说明，这是独立法在人类历史上的第一次降生。 当然，罗马法远不是完美无缺的，由于政治、经济以及文明进化程度的局限，它的人法始终未能达于真正的平等，法治模式亦未得到 真正的实施，甚至司法与行政的分立也未能实现……相对于整个西方法的发展来说，罗马法所吸纳的资源仍嫌不够丰富。总之，独立法还 需经历新的否 P142 定，以便获得更多的有益素材和思想、精神。这样的否定发金在罗马帝国崩溃之后漫长的“黑暗”时期，这就是中世 纪。P143 第十一章 独立法——西方法(三)：中世纪·重塑 47．日耳曼法：第一次否定 当日耳曼人在罗马帝国的废墟上建立起他们的“蛮族”国家时，欧洲的法律史似乎又在从头开始。但人类文明之初法律中蕴涵着的真 正重要和具有永久性意义的因素，正是通过日耳曼法这一载体得以保存下来，并传达给现代世界。 最初的日耳曼法还处在从原始习惯到习惯法的过渡之中，还隐藏在社会的各个角落。⑩（[美]萨拜因：《政治学说史》(上册)，盛葵阳、 崔妙因译，商务印书馆 1986 年版，第 244 页。）这种混沌状态使日耳曼各民族确立了如下有关法律的“原始”信念：法律以一般的习惯或 习俗为基础，它是(至少主要是)属于整个民族或全体民众的；任何人、包括国王均须服从法律的统治；法律不是被制定的，而是被找到和 宣布的；对法律的宣布需要 P144 得到全体民众(至少是其代表)的同意等。 不过，日耳曼法中更值得我们关注的还是其宗教因素，虽然它的宗教性采取了更为隐蔽和更为内在的表现形式，从而也更像是世俗法。 这些以日耳曼民族“有关神的内在性”观念为支撑的宗教因素主要包括：神明裁判、共誓涤罪裁判以及高度的象征性和严格的仪式等形式 主义特征。特别是宣誓在整个法律运作过程中发挥着关键性作用，所以不仅诉讼由宣哲开始，而且其种类包括预先宣誓、否认宣誓、支持 宣誓和最终宣誓等。①（[美]伯尔曼：(法律与革命——西方法律传统的形式)，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1 她年版，第 68 页。 宣誓在西方法律机制的许多环节保存下来，其积极意义逐渐具有了宗教(信仰)和道德双重屑性，并构成法治内在的保障机制之一。）但宣誓 要想取得成功，还须无懈可击地加以重复，甚至必须以戏剧和诗歌的形式表达出来，⑩（详见伯尔曼：(法律与革命》，第 68—70 页。）这 使得日耳曼法具有了鲜明的象征性和仪式性特征，其严格的形式主义正由此而来。这种形式主义虽然容易束缚法律的发展，但其积极意义 十分明显：其一，它使法律事务与日常事务有了区分，而这种区分对于法的形式化发展十分必要；其二，它使法律获得了某种神圣的效力 和保障；⑥（伯尔曼将仪式和典礼视为“日耳曼法律的魔法”，并强调指出，“如果法律要发挥作用，就需要这种魔法。”见《法律与革命》， 第 70 页。）其三，它引导人们关注程序，从而成为后世所谓程序正义的历史渊源。 在最初的日耳曼法里，血亲复仇占据着相当重要的位置，但日耳曼人很快就竭力倡导以赔偿金取代血亲复仇。P145 作为日耳曼法最 核心的内容，赔偿金制度凝聚着早期日耳曼民族最主要的伦理追求，其中的道德价值包括：公正(它不仅比血亲复仇更加文明，而且既让过 错者受到惩罚或损失，也使受害者获得补偿和安抚)、和解、和平(维护和平是日耳曼法的主要宗旨；由赔偿金引出的“和平金”构成了后 世罚金刑的雏形)、荣誉、⑥（伯尔曼：《法律与革命》，第 65 页。）家庭的安宁与团体的责任(日耳曼法的团体本位在客观上构成了对罗马 法个人主义的否定)等。这些伦理追求代表着日耳曼法的道德法因素。 从总体上看，日耳曼法是一种与宗教和道德相结合的“古法”，但它的确能够给今人以种种可贵的启示，尤其是可以告诉我们：法律 及其命运不可能也不应当与人类的信仰和情感无涉。48．英国王室法：第一次否定之后 西欧王室法最初几乎都以日耳曼法为基础，但它们在欧洲大陆的发展后来渐渐背离了这一传统。只有在英格兰，日耳曼法律传统才得 以较好地保存下来，古代日耳曼法所蕴涵的种种合理基因和胚胎也主要是通过英国法才得以培育、发展，并传递给现代社会。这一切的促 成在很大程度上得益于某些颇具偶然性的历史机通，由此引发的司法体制的独特性成为 D 后英国法与大陆法分道扬钝的主要原因，它一方 面使得英国皇家法院的司法过程(也即 P146 普通法的创立过程)实际上就是对原盎格鲁撤克逊习惯法的调查、收集和整理、统一的过程； 另一方面使得日耳曼法严格的形式主义特性重新获得了用武之地，并进一步走向“程序先于权利”的新传统。不过，普通法的重要性主要 在于，它大体上合乎理性地继承和发展了日耳曼法中的宗教因素：神明裁判和共誓涤罪基本上被废除，但注重程序和仪式的传统得到了很 好的延续，后世英美法对正当程序原则的充分强调由此而来；只不过，其中隐藏着的形式主义弊端尚需由衡平法的伦理原则来加以革除。 在英国王室法的发展历程中，14 世纪衡平法的出现真正标识着一次道德革命。虽然普通法与衡平法都以同样的道德信念(国王是“公 正和宽恕之源”)为基础，但前者几乎从不以道德的名义运作，后者则不同，大法官原本就被视为国王“良心的守护人”，街平法的使命也