所以,古希腊的真正重要之处并不在于它提出了法治的秩序类型,而在于它将这种秩序类型置于一种极具普通性和根本性意义的道德基础 之上:惟其如此,它的法治才能具有长久的生命力,也才能成为后世独立法的基本框架模式 作为西方法的精神预制,古希腊的意义还有许多重要方面,特别是后期哲学家们走出公民一城邦本位,转而强调个体和普世精神, 对于后来罗马法(尤其是个人主义和万民法)的发展而言,其革命性意义实不亚于理性原则和正义精神的确立:其他如社会契约观的萌芽 苏格拉底对抗不公正法律的方式、赋予法律以神圣性的宗教式思维以及柏拉图(法律篇)和亚里士多德关于法律运作机制的种种探索(如“衡 平”方法的提出)等,它们对于后世西方独立法的发展均有着深远的影响。回3 第十章独立法—西方法(二):古罗马·现实建构 43.罗马法的早期发展:走出宗教 从流传下来的法律条文可以看出,早期罗马法明显具有神权法的混吨法特征,比如罗慕洛王(753-716B.C)的一条法律规定:“倘儿 媳殴打公公,便将其杀死献祭于公公的祖神。”(⑥江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991年版,第420页:该书第418 页以下为“附录二:《十二表法》以前的罗马法律”。)同样的规则后来又出现在塞尔维·吐利王(578。534B.C)的法律之中,只是范围己 扩大到“家子”。在这里,宗教、道德和法律是合而为一的。 但比较而言,在远古罗马法中,“宗教”的成分要稍占优势:宗教在一定程度上构成了法律的基础和特点。当时政治的宗教渊源强化 了这样一种普遍性的倾向:对法律的宗教干预和祭司审查以及祭司僧侣阶层对法律知识的长期垄断。因此,宗教因素最初曾构成罗马远古 刑法的统一匣3根源,([意]格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社194年版,第141页。)而早期的所谓犯罪,“首先是那 些破坏同神的和平相处的犯罪。”([意]格罗索:《罗马法史》,第31页。)刑罚领域,其典型要算“献祭刑”最为广泛地使用。其宗教特性 在诉讼领域同样有着鲜明的体现,“誓金法律诉讼”,这一罗马诉讼法的始祖②([英]梅英:(古代法),沈景一译,商务印书馆1959年版 第211页。)就是以宗教为基础的。(意]格罗索:(罗马法史》,第122-125页。)事实上,罗马(以及其他民族)早期法律中强烈的形式主义特 征和所谓的保守僵硬几乎都来自原始宗教所固有的仪式 不过,罗马法律的早期进程显然在朝着渐渐远离宗教的方向发展,这与罗马王权的衰落(它逐步萎缩到宗教领域)、更与罗马早期社会 终究未能创选出一种一神宗教有着很大关系。尽管这一走出宗教的历程十分漫长,但到《十二表法》颁布之时,至少在立法领域,神权法 的痕迹已经所剩无几。相反,《十二表法》的道德法色彩则要浓烈得多,比如其中大量使用道德化的概念和规则,许多条文均末明确必要 的法律责任、倡导当事人之间的和解以及相当程度的道德理想主义等。不过,尽管《十二表法》已经孕育了独立法的若干胚胎,(比如第 九表规定:“不得为了任何个人的利益,制定特别的法律”、“任何人非经审判,不得处死刑”等。)邮若无外部因素的有力推动,罗马法未 必能够顺利地走向独立法。回3 4.从西塞罗到法学家:自然法与正义论向法律层面落实 《十二表法)之后,平民追求平等化的不懈努力继续自觉地推动着罗马法的发展:另一方面,罗马人更大的幸运在于,当其法律走出宗 教不久,他们就迎来了千裁难逢的“外界”刺激—一希腊哲学:古希腊主流派伦理所确立的理性原则和正义理论、后期反主流派伦理所倡 导的个体立场和普世精神在这里得到了恰当的整合,正是这种整合使罗马法获得了向前发展的最佳精神动力和内在灵魂。 希腊哲学对罗马社会发生影响是十分久远的事情,克吕西波以后,斯多葛主义更在罗马社会广泛流行开来,而这一时期恰巧是罗马法 学的发纫阶段。后来,波利比阿等思想家均曾致力于希腊学说的罗马化。当然,真正让古希腊哲学、尤其是其政治法律哲学在罗马社会扎 下根来的,还是斯多葛主义者西塞罗。不过,西塞罗并非(如许多人想象的那样)仅仅是希腊哲学的传声筒,他有其独特的贡献。比如,只 有到西塞罗,自然法理论才真正具有了社会正义论的意义:他固然关注个人行为的正当,但更加重视自然法与国家、法律的联系。⑥(何 怀宏:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社1993年版,第32-34页。)更重要的是,柏拉固和亚里士多德的普遍理性、法治和正 义论,早期斯多葛派的平等观和自然观,在西塞罗这里达到了一种综合:正是由于这种综合,以自然法为表现形式的社会正义论才得以进 入罗國马法学家的思想深处,才得以向政治法律层面落实 自然法与正义论从晢学、伦理走向政治和法律,这一历史进程的真正推动者和担当者是罗马法学家,后者休浴着希腊哲学的春风而成 长起来。西塞罗以后,斯多葛主义几乎成为罗马社会的官方意识形态和知识界的常识,归属于这个新斯多葛学派的代表人物,既有帝国大 臣塞涅卡,也有释放的奴隶爱比克泰德,还有罗马皇帝奥勒留。罗马法学家们正是在这种历史与晢学的背景下从稚缆走向成熟,并终于培 育出人类历史上策一个法学世界观:这一世界观的核心范畴如下:自然法与人定法、普遍的理性与个人的权利、正义与平等、公平与诚实 信用。没有这种源自希腊伦理学、后来又大多被写进法律文献的法学世界观之形成,罗马法的辉煌绝无可能 萨拜因曾经轻捞谈写然而却相当准确地点岀了“自然法”这一道德理念之于古罗马法律发展的意义:(详见萨拜因:(政治学说史)上 册),第1%6页。)的确,罗马万民法的发展以及后来家长权的限制和奴隶地位的改善等,在很大程度上均直接受益于自然法的道德理念。 不过,在公元3世纪以前,无论是西塞罗还是盖尤斯,他们都将自然法与万民法混而为一。到乌尔比安以后,这两者间的区分得以确立, 而这种区分的重大意义在于:首先,它使道德(理想)与法律(操作)的外在界限得以明确,从而免除了罗马法走向道德法的最后危险:其 它使得源自古希腊的法律二元论思维模式最终完成,这“使法律的定义增回國3加了精确性”从而让法律能够更加轻松地朝着形式法的方 向发展,同时也“意味着对法律更加深人的伦理批判”(萨拜因语),使道德对法律的监督和评判获得了必要的空间距离和形式载体。 上述自然法与正义论向法律层面的落实后来被永久性地载人了查士丁尼皇帝的法典之中:“法学是……关于正义和非正义的科学”,而29 所以，古希腊的真正重要之处并不在于它提出了法治的秩序类型，而在于它将这种秩序类型置于一种极具普通性和根本性意义的道德基础 之上；惟其如此，它的法治才能具有长久的生命力，也才能成为后世独立法的基本框架模式。 作为西方法的精神预制，古希腊的意义还有许多重要方面，特别是后期哲学家们走出公民一城邦本位，转而强调个体和普世精神，这 对于后来罗马法(尤其是个人主义和万民法)的发展而言，其革命性意义实不亚于理性原则和正义精神的确立；其他如社会契约观的萌芽、 苏格拉底对抗不公正法律的方式、赋予法律以神圣性的宗教式思维以及柏拉图((法律篇))和亚里士多德关于法律运作机制的种种探索(如“衡 平”方法的提出)等，它们对于后世西方独立法的发展均有着深远的影响。P132 第十章 独立法——西方法(二)：古罗马·现实建构 43．罗马法的早期发展：走出宗教 从流传下来的法律条文可以看出，早期罗马法明显具有神权法的混吨法特征，比如罗慕洛王(753—716B．C)的一条法律规定：“倘儿 媳殴打公公，便将其杀死献祭于公公的祖神。”（⑥江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 420 页；该书第 418 页以下为“附录二：《十二表法》以前的罗马法律”。）同样的规则后来又出现在塞尔维·吐利王(578。534B．C)的法律之中，只是范围已 扩大到“家子”。在这里，宗教、道德和法律是合而为一的。 但比较而言，在远古罗马法中，“宗教”的成分要稍占优势；宗教在一定程度上构成了法律的基础和特点。当时政治的宗教渊源强化 了这样一种普遍性的倾向：对法律的宗教干预和祭司审查以及祭司僧侣阶层对法律知识的长期垄断。因此，宗教因素最初曾构成罗马远古 刑法的统一 P133 根源，（[意]格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社 194 年版，第 141 页。）而早期的所谓犯罪，“首先是那 些破坏同神的和平相处的犯罪。”（[意]格罗索：《罗马法史》，第 31 页。）刑罚领域，其典型要算“献祭刑”最为广泛地使用。其宗教特性 在诉讼领域同样有着鲜明的体现，“誓金法律诉讼”，这一罗马诉讼法的始祖②（[英]梅英：(古代法)，沈景一译，商务印书馆 1959 年版， 第 211 页。）就是以宗教为基础的。（意]格罗索：(罗马法史》，第 122-125 页。）事实上，罗马(以及其他民族)早期法律中强烈的形式主义特 征和所谓的保守僵硬几乎都来自原始宗教所固有的仪式。 不过，罗马法律的早期进程显然在朝着渐渐远离宗教的方向发展，这与罗马王权的衰落(它逐步萎缩到宗教领域)、更与罗马早期社会 终究未能创选出一种一神宗教有着很大关系。尽管这一走出宗教的历程十分漫长，但到《十二表法》颁布之时，至少在立法领域，神权法 的痕迹已经所剩无几。相反，《十二表法》的道德法色彩则要浓烈得多，比如其中大量使用道德化的概念和规则，许多条文均末明确必要 的法律责任、倡导当事人之间的和解以及相当程度的道德理想主义等。不过，尽管《十二表法》已经孕育了独立法的若干胚胎，（比如第 九表规定：“不得为了任何个人的利益，制定特别的法律”、“任何人非经审判，不得处死刑”等。）邮若无外部因素的有力推动，罗马法未 必能够顺利地走向独立法。P134 44. 从西塞罗到法学家：自然法与正义论向法律层面落实 《十二表法)之后，平民追求平等化的不懈努力继续自觉地推动着罗马法的发展；另一方面，罗马人更大的幸运在于，当其法律走出宗 教不久，他们就迎来了千裁难逢的“外界”刺激——希腊哲学：古希腊主流派伦理所确立的理性原则和正义理论、后期反主流派伦理所倡 导的个体立场和普世精神在这里得到了恰当的整合，正是这种整合使罗马法获得了向前发展的最佳精神动力和内在灵魂。 希腊哲学对罗马社会发生影响是十分久远的事情，克吕西波以后，斯多葛主义更在罗马社会广泛流行开来，而这一时期恰巧是罗马法 学的发纫阶段。后来，波利比阿等思想家均曾致力于希腊学说的罗马化。当然，真正让古希腊哲学、尤其是其政治法律哲学在罗马社会扎 下根来的，还是斯多葛主义者西塞罗。不过，西塞罗并非(如许多人想象的那样)仅仅是希腊哲学的传声筒，他有其独特的贡献。比如，只 有到西塞罗，自然法理论才真正具有了社会正义论的意义；他固然关注个人行为的正当，但更加重视自然法与国家、法律的联系。⑥（何 怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社 1993 年版，第 32-34 页。）更重要的是，柏拉固和亚里士多德的普遍理性、法治和正 义论，早期斯多葛派的平等观和自然观，在西塞罗这里达到了一种综合；正是由于这种综合，以自然法为表现形式的社会正义论才得以进 入罗 P135 马法学家的思想深处，才得以向政治法律层面落实。 自然法与正义论从哲学、伦理走向政治和法律，这一历史进程的真正推动者和担当者是罗马法学家，后者休浴着希腊哲学的春风而成 长起来。西塞罗以后，斯多葛主义几乎成为罗马社会的官方意识形态和知识界的常识，归属于这个新斯多葛学派的代表人物，既有帝国大 臣塞涅卡，也有释放的奴隶爱比克泰德，还有罗马皇帝奥勒留。罗马法学家们正是在这种历史与哲学的背景下从稚缆走向成熟，并终于培 育出人类历史上策一个法学世界观；这一世界观的核心范畴如下：自然法与人定法、普遍的理性与个人的权利、正义与平等、公平与诚实 信用。没有这种源自希腊伦理学、后来又大多被写进法律文献的法学世界观之形成，罗马法的辉煌绝无可能。 萨拜因曾经轻捞谈写然而却相当准确地点出了“自然法”这一道德理念之于古罗马法律发展的意义；（详见萨拜因：(政治学说史)(上 册)，第 196 页。）的确，罗马万民法的发展以及后来家长权的限制和奴隶地位的改善等，在很大程度上均直接受益于自然法的道德理念。 不过，在公元 3 世纪以前，无论是西塞罗还是盖尤斯，他们都将自然法与万民法混而为一。到乌尔比安以后，这两者间的区分得以确立， 而这种区分的重大意义在于：首先，它使道德(理想)与法律(操作)的外在界限得以明确，从而免除了罗马法走向道德法的最后危险；其次， 它使得源自古希腊的法律二元论思维模式最终完成，这“使法律的定义增 P136 加了精确性”，从而让法律能够更加轻松地朝着形式法的方 向发展，同时也“意味着对法律更加深人的伦理批判”(萨拜因语)，使道德对法律的监督和评判获得了必要的空间距离和形式载体。 上述自然法与正义论向法律层面的落实后来被永久性地载人了查士丁尼皇帝的法典之中：“法学是……关于正义和非正义的科学”，而