就价值体系而言,公正是道德与法律最直接、最主要的交接点:因而,在古希腊这样一个高度重视法治的社会里,它很自然地构成人 们道德思考的核心,也可视为其他诸德目之根本。⑦(⑥包利民:《生命与逻各斯》,第176页。)但严格说来,公正是全人类最普遍的精 神需求,也是所有社会秩序最基本的价值保障,因而,有关公正的观念和思想几乎是所有民族早期道德观与法律观的共同主题。然而,古 希腊的公正观却有它十分重要的独特个性:其一,它较早地超越了同态复仇式的原始公正:其二,它具有量化的倾向和极大的可操作性 从而为道德的法律化奠定了基础。显然,这些特性是导致西方法不同于其他法律文明的根本性“基因”之一。2 “以命偿命,以刀还刀,血债血还,恶有恶报”,④(⑦【古希腊】埃斯居罗斯:《奥瑞斯捏亚三部曲》,灵珠译,上海译文出版社1983 年版,第148页。这种同态复仇式的原始公正曾经构成了各民族早期法律的重要内容,在古希腊的悲剧作品中,我们同样能够看到它的盛 行。但这种局部感性的“斤斤计较”式公正究竟能够在多大程度上推动法律的持续发展,实在大可怀疑,因为法律的前进方向终究是日益 文明、日益普遍化和理性化。所以,法的进一步发展必须有人类对复仇式公正的超越。而在古希腊的悲剧作品中,人们恰恰可以清晰地见 到这种超越。比如,埃斯居罗斯《阿伽门农》三部曲精心设计了一种公正与公正相冲突的“道德悖论”(索福克勒斯的(安提戈》同样如此) 最后走出复仇式公正的办法是:雅典娜女神召集中立的陪审法庭,让各方陈述自己的“公正”,最后以投票裁决:并且,在裁决不利于复 仇女神后,雅典娜允诺对其所代表的利益给以应有的考虑。在这里,我们看到了一种更高公正的诞生,这就是城邦的法律与利益兼顾的和 解。特别值得注意的是,当时的雅典政府还出津贴鼓励公民去观看这种悲剧 几乎与此同时,这种普遍理性的公平衡量在苏格拉底拒绝出逃、坦然接受死刑的高尚之举中得到了活生生的展示。不过,这种可以为 法律的操作提供直接资源的公正,其在理论上的提升和发展、完善是由苏格拉底的徒子徒孙来完成的。《理想国》的核心主题就是公正 依照相拉图回28的观点,公正就是“各守本分、各司其职”⑦(⑦详见柏拉图r理想国,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版 第154-157页。)这种界域公正固然略显保守,却集中反映出国家内部的分工合作与人类社会的秩序和谐,至少,它不是儒家式的个体仁义 而是极具可操作性的制度资源。当然,相比起来,亚里士多德的公正理论更加成熟。他首先将公正区分为一般的公正与特殊的公正:前者 法(这一界定十分明确地将公正从道德领域推向了法律领域),也就是促进社会的整体利益:后者指平等,它是一般公正的一部分,但 又可具体地分为三种:分配公正、矫正公正和交易公正:事实上,亚氏在《尼各马科伦理学》中着墨最多的就是极具操作性的特殊公正 而亚氏公正理论对于后世西方法律发展的巨大意义和影响是常人难以估量的 以本文的立场来看,古希腊公正观念的真正可贵之处并不在于它为法律的发展确立了核心的主题,而在于它为道德合理地走向法律开 辟了可行的道路、提供了直接的资源。事实上,对于各民族法律的发展而言,一种正义观念的产生固然是重要的,但更为根本的还在于其 正义论是否具有在制度层面加以落实和操作的可能性:而古希腊伦理学的独特优势恰侩在这后一方面。从这里我们不难看出,虽然古希腊 的公正理论基本上还只是伦理学说,也虽然古希腊法还远不是形式法,但是,由它们迈向形式化法律的大门己经敞开…型 42.独立法精神的诞生 古希腊伦理学通过对“幸福”的探求与对“公正”的深究,确立了后世法律发展的目的和主题:与此同时,希腊人还通过其种种理论 和实践创造出了形式法的思维框架和观念模式。正是这两方面的结合,才使得西方独立法的精神预制得以基本完成 扬弃具体和个别、谋求普遍和一般,这是形式法得以形成和发展的根本性前提与要素,而这种思维趋向早在古希腊的自然哲学中便已 鲜明地展现出来:无论是泰勒斯的“水”、阿那克西曼德的“无限”、阿那克西美尼的“空气”,还是毕达哥拉斯的“数”、赫拉克利特的“火” 与“逻各斯”,无不表现出这种精神指向。自苏格拉底开始,这种普遍性埠寻从天上转到人间,苏氏毕生的努力皆可归结为寻求“美德的 共同本性”,而柏拉图的“善理念”不过是这种倾向的极端化而已。这种对整体性、普遍性和客观性的价值追求刺激了后来自然法观念的 发展⑩(⑧这种对普通性(尤其是早期自然晢学家对单一性)的追寻为后来的斯多葛摄提供了一种思维框架,从而使之能够将自己的道德理 想凌驾于客观的、也是表象的法律世界之上。)和法律规则的普遍化进程,也是后世法律晢学将幸福和公正视为目的、将理性视为最高原 则的内在动因 前独立法的共同特性之一是混淆理想法与现实法之间的区别,但区分理想法与现实法的二元论思维模式对于國形式法的发展却至 关重要,因为这种区分既可以确保现实法在制度层面和操作层面独立地向前发展,也能够使理想法保持对现实法的监督和评判,从而使后 者获得推动力和牵引力n自然,这样的法律二元论思维模式之真正诞生,最早还是在古希腊,它的文学表现形式是索福克勒斯的悲剧《 提戈》中的主题,它最早的现实倡导者是智者派:随后,在《理想国》中,它获得其哲学形态和形而上的依据:而当亚里士多德将正义区 分为“自然的正义”和“法律的正义”时,它的精神内核也有了;后来的斯多葛学派只不过是将这一切明确地提了出来。 古希腊学者们还从伦理学上阐明了法律(法治)之于人类的根本性意义和守法的极端重要性。这里首先涉及人与动物的区别:关于这一 问题,古代各民族的思想家们几乎都不约而同地将目光投向了人的理性:但再往下延伸,各民族间的差异便充分显露出来,比如,中国儒 家把人与动物之别设定为“礼义”,而古希腊的哲学家们却瞄准了“法律”,所以柏拉图说:“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的 生活将像最野蛮的兽类一样。”(⑩柏拉图:《法律篇》,引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第27页。)这一思 想被亚里士多德进一步展开,成为其法治主张的根本性理由。对于法律(法治)的第二层伦理论证来自希腊人对“自由”和“自主”、“自律” 的理解。古希腊哲学家认为,自由并非随心所欲,而是人自主地决定行为与自己立法、自己遵守(自律):这种自由与自主、自律恰恰是法 治背后的伦理学含。正由于法律所拥有的上述伦理学意义,“无法制”才被视为是一种耻辱,因为在希腊人看来,那意味着人缺乏 自主、自律和自由,意味着人类将沦为兽类。而苏格拉底对守法绝对性的强调也同样以一种坚实的伦理论证为基础,这就是人的道德责任28 就价值体系而言，公正是道德与法律最直接、最主要的交接点；因而，在古希腊这样一个高度重视法治的社会里，它很自然地构成人 们道德思考的核心，也可视为其他诸德目之根本。⑦（⑥包利民：《生命与逻各斯》，第 176 页。）但严格说来，公正是全人类最普遍的精 神需求，也是所有社会秩序最基本的价值保障，因而，有关公正的观念和思想几乎是所有民族早期道德观与法律观的共同主题。然而，古 希腊的公正观却有它十分重要的独特个性：其一，它较早地超越了同态复仇式的原始公正；其二，它具有量化的倾向和极大的可操作性， 从而为道德的法律化奠定了基础。显然，这些特性是导致西方法不同于其他法律文明的根本性“基因”之一。P127 “以命偿命，以刀还刀，血债血还，恶有恶报”，④ （⑦【古希腊】埃斯居罗斯：《奥瑞斯捏亚三部曲》，灵珠译，上海译文出版社 1983 年版，第 148 页。这种同态复仇式的原始公正曾经构成了各民族早期法律的重要内容，在古希腊的悲剧作品中，我们同样能够看到它的盛 行。但这种局部感性的“斤斤计较”式公正究竟能够在多大程度上推动法律的持续发展，实在大可怀疑，因为法律的前进方向终究是日益 文明、日益普遍化和理性化。所以，法的进一步发展必须有人类对复仇式公正的超越。而在古希腊的悲剧作品中，人们恰恰可以清晰地见 到这种超越。比如，埃斯居罗斯《阿伽门农》三部曲精心设计了一种公正与公正相冲突的“道德悖论”(索福克勒斯的(安提戈》同样如此)， 最后走出复仇式公正的办法是：雅典娜女神召集中立的陪审法庭，让各方陈述自己的“公正”，最后以投票裁决；并且，在裁决不利于复 仇女神后，雅典娜允诺对其所代表的利益给以应有的考虑。在这里，我们看到了一种更高公正的诞生，这就是城邦的法律与利益兼顾的和 解。特别值得注意的是，当时的雅典政府还出津贴鼓励公民去观看这种悲剧。 几乎与此同时，这种普遍理性的公平衡量在苏格拉底拒绝出逃、坦然接受死刑的高尚之举中得到了活生生的展示。不过，这种可以为 法律的操作提供直接资源的公正，其在理论上的提升和发展、完善是由苏格拉底的徒子徒孙来完成的。《理想国》的核心主题就是公正。 依照相拉图 P128 的观点，公正就是“各守本分、各司其职”。⑦（⑦详见柏拉图 2f 理想国)，郭斌和、张竹明译，商务印书馆 1986 年版， 第 154-157 页。）这种界域公正固然略显保守，却集中反映出国家内部的分工合作与人类社会的秩序和谐，至少，它不是儒家式的个体仁义， 而是极具可操作性的制度资源。当然，相比起来，亚里士多德的公正理论更加成熟。他首先将公正区分为一般的公正与特殊的公正；前者 指守法(这一界定十分明确地将公正从道德领域推向了法律领域)，也就是促进社会的整体利益；后者指平等，它是一般公正的一部分，但 又可具体地分为三种：分配公正、矫正公正和交易公正；事实上，亚氏在《尼各马科伦理学》中着墨最多的就是极具操作性的特殊公正。 而亚氏公正理论对于后世西方法律发展的巨大意义和影响是常人难以估量的。 以本文的立场来看，古希腊公正观念的真正可贵之处并不在于它为法律的发展确立了核心的主题，而在于它为道德合理地走向法律开 辟了可行的道路、提供了直接的资源。事实上，对于各民族法律的发展而言，一种正义观念的产生固然是重要的，但更为根本的还在于其 正义论是否具有在制度层面加以落实和操作的可能性；而古希腊伦理学的独特优势恰侩在这后一方面。从这里我们不难看出，虽然古希腊 的公正理论基本上还只是伦理学说，也虽然古希腊法还远不是形式法，但是，由它们迈向形式化法律的大门已经敞开……P129 42．独立法精神的诞生 古希腊伦理学通过对“幸福”的探求与对“公正”的深究，确立了后世法律发展的目的和主题；与此同时，希腊人还通过其种种理论 和实践创造出了形式法的思维框架和观念模式。正是这两方面的结合，才使得西方独立法的精神预制得以基本完成。 扬弃具体和个别、谋求普遍和一般，这是形式法得以形成和发展的根本性前提与要素，而这种思维趋向早在古希腊的自然哲学中便已 鲜明地展现出来；无论是泰勒斯的“水”、阿那克西曼德的“无限”、阿那克西美尼的“空气”，还是毕达哥拉斯的“数”、赫拉克利特的“火” 与“逻各斯”，无不表现出这种精神指向。自苏格拉底开始，这种普遍性埠寻从天上转到人间，苏氏毕生的努力皆可归结为寻求“美德的 共同本性”，而柏拉图的“善理念”不过是这种倾向的极端化而已。这种对整体性、普遍性和客观性的价值追求刺激了后来自然法观念的 发展⑩（⑧这种对普通性(尤其是早期自然哲学家对单一性)的追寻为后来的斯多葛摄提供了一种思维框架，从而使之能够将自己的道德理 想凌驾于客观的、也是表象的法律世界之上。）和法律规则的普遍化进程，也是后世法律哲学将幸福和公正视为目的、将理性视为最高原 则的内在动因。 前独立法的共同特性之一是混淆理想法与现实法之间的区别，但区分理想法与现实法的二元论思维模式对于 P130 形式法的发展却至 关重要，因为这种区分既可以确保现实法在制度层面和操作层面独立地向前发展，也能够使理想法保持对现实法的监督和评判，从而使后 者获得推动力和牵引力 n 自然，这样的法律二元论思维模式之真正诞生，最早还是在古希腊，它的文学表现形式是索福克勒斯的悲剧《安 提戈》中的主题，它最早的现实倡导者是智者派；随后，在《理想国》中，它获得其哲学形态和形而上的依据；而当亚里士多德将正义区 分为“自然的正义”和“法律的正义”时，它的精神内核也有了；后来的斯多葛学派只不过是将这一切明确地提了出来。 古希腊学者们还从伦理学上阐明了法律(法治)之于人类的根本性意义和守法的极端重要性。这里首先涉及人与动物的区别；关于这一 问题，古代各民族的思想家们几乎都不约而同地将目光投向了人的理性；但再往下延伸，各民族间的差异便充分显露出来，比如，中国儒 家把人与动物之别设定为“礼义”，而古希腊的哲学家们却瞄准了“法律”，所以柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的 生活将像最野蛮的兽类一样。”（⑩柏拉图：《法律篇》，引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社 1983 年版，第 27 页。）这一思 想被亚里士多德进一步展开，成为其法治主张的根本性理由。对于法律(法治)的第二层伦理论证来自希腊人对“自由”和“自主”、“自律” 的理解。古希腊哲学家认为，自由并非随心所欲，而是人自主地决定行为与自己立法、自己遵守(自律)；这种自由与自主、自律恰恰是法 治背后的伦理学含 P131 义。正由于法律所拥有的上述伦理学意义，“无法制”才被视为是一种耻辱，因为在希腊人看来，那意味着人缺乏 自主、自律和自由，意味着人类将沦为兽类。而苏格拉底对守法绝对性的强调也同样以一种坚实的伦理论证为基础，这就是人的道德责任