转换之后)能适应现代社会需求的法律原则和法律规则,那才真叫“长成的法律”呢!可惜的是,这一工作在近代中国未能彻底完成,其成 果亦末得到认真、系统地研究,更未充分地反映到立法之中。 第九章独立法—西方法():古希腊·精神预制 39.希腊法之发展 考古发掘证明,在原始的氏族民主之后,远古希腊也曾经历一个东方式的“神授王权”时代:⑥(⑥顾准:《希腊城邦制度》,中国社 会科学出版社1982年版,第2章。)这一时期由克里特文明与迈锡尼文明构成,其法律状况与世界其他早期法律文明一样属于神权法。公 元前12世纪多里安人入侵以后,希腊人开始了大规模的海外殖民,其文明中心也因而移至小亚纫亚,直到公元前7世纪才重返希腊本土 这期间,由于航海与贸易的瓦解冲击,古老的神授王权政体逐渐崩溃。但传统的宗教却并未因此退出希腊社会,相反,古希腊还进一步发 展出了以宙斯为最高神的多神宗教,宗教成为社会生活中不可分割的重要部分,并维系着希腊民族的完整性。由于这一缘故,古老的神权 素被长久地回2保持下来,一方面,几乎所有的立法均以神的名义发布,现实的法律因此分享了宗教的神圣性:另一方面,对神的 “虔敬”构成整个亩希腊伦理的重要原则,“慢神”成为法律上经常适用的罪名,而“诅咒”和盟誓也具有极强的法律意义。 不过,由于古希腊政治的非宗教化以及世俗社会生活的异常发达,希腊法始终未能发展成为宗教法:到智者派兴起后,连法律的神圣 渊源也受到怀疑和批判,而哲学领域理性主义传统的确立更从根本上阻止了希腊法向着宗教法的方向发展。 相对而言,希腊法中的道德法因素更多一些,其突出表现是道德激情在整个法律的运作中发挥着极为重要的作用,它的非形式化也与 此密切相关。比如,在雅典第一次公布成文法时,德拉古竟然对偷窃蔬菜、水果者处以死刑,这里的极端道德理想主义不禁令人想起中国 的太平天国法:随后的梭伦立法虽然缓解了法律的严酷性,但其“解负令”、“禁止奢侈法”、“高利贷限制法”等同样洋滋着浓烈的道德激 情。至于雅典的司法机构——那几乎是古希腊法律生活中最引人注目的因素,它的运作也始终更像一个公共舆论的道德法庭,其中的随意 性与大众道德激情之于最终判决的巨大影响力都使它难以同独立法联系起来 当然,仅仅由法的形式化方面(包括没有完整而严密的法典、没有严格的法律规则和法律程序、没有职业的法官团体等)来评价古希腊 的法律成就是不公正的。就整个西方法的发展而言,古希腊尚未进入具体制度的现实建构24介段,它的历史使命以及它的真正意义是 在于独立法的精神预制:由这一视角,我们可以发现,即便在古希腊极不成熟的法制框架中,一种将一切社会争端都纳入法律轨道的观念 传统和思维模式也已诞生 40.幸福:终极目的的确立 伦理学的核心价值是“GOOD”,⑨(⑦对西方伦理学中的“GOOD”,中文通常译为“善”:但其实,作为伦理学的核心,“GOOD 包括生活之“好”与道德之“善”两个层次,显然非通常意义上的“善”所能涵纳。)而“GOOD”内在地包含着二阶价值结构:⑦(⑦ 包利民:《生命与逻各斯:希腊伦理思想史沦》,东方出版社19%6年版,第7-13页。)一是生活价值,或称一阶之“好”,如人的生存、健 康、财产、权利、自由等,其宗旨与指向是幸福:二是道德价值,或称二阶之“善”,如公平、守信、自制、慷慨等。以价值论而言,二 阶价值(道德之“善”)往往高于一阶价值(生活之“好”):但从本体论来说,生活价值却高于道德价值,后者是对前者的操作。确立生活价 值的一阶性或本体优先性十分必要,因为这可以防止“道德”侵犯生活,对于法律的发展则更为重要。古希腊伦理学恰恰具有一种还原论 或目的论模式,即将道德价值还原为生活价值,或由人的生活之“好”(幸福)入手观照道德之“善”的意义,从而将幸福视为至善,并确 立为人生的终极目的:这一切对于近代自然法思想的发展具有探刻的影响 从现有史料来看,雅典著名的立法考核伦第一个对幸回125福范畴做了理论的探讨,开西方幸福论伦理学之先河。②(⑦详见罗国杰、 宋希仁编著:(西方伦理思想史)上卷),中国人民大学出版社1985年版,第48-53页。)后来,亚里士多德更将至善和幸福作为其伦理学 的出发点与归宿。而亚氏真正的重要意义在于:其一,他论证了幸福之为终极目的的理由,即幸福的最终性、自足性和完满性:这为我们 思考法的终极目的提供了可贵的衡量标准。其二,他不仅系统阐释了个人的至善和幸福,而且论述了群体(城邦)的善与幸福以及实现城邦 之善和幸福的原则与条件,从而在西方历史上确立了这样的政治法律伦理观:国家与法律的目的应当超出对秩序和安全的维系,应当促进 全城邦人民的一切善德,并进而达至人类真正的美满幸福。这种伦理观对后世西方法的发展产生了深远影响。 幸福作为终极目的是古希腊伦理学的共识,但关于其内涵,以及达于幸福的途径,人们之间却有重大分歧。由此,理性与感性之争构 成了古希腊伦理论战的主要线索。不过,希腊伦理学的主流是理性主义,这种幸福论传统强调理性对欲望的把捏,强调人的自主和自律, 强调节制是人的美德:而这一切恰恰构成了西方法治(特别是守法传统)的伦理学基础。同时,这种理性主义传统还具有“计算”的特性 它重视利益得失的衡量,从而在根本上促进了古希腊公正观念的发展,进而也推动了其道德追求的现实操作—一制度化、法律化。到希腊 化时期,反主流的斯多葛学派同样坚持了理性主义立场,主张幸福就是按人的本回26性(“自然”)生活,这实际上从另一个侧面推进 了主流伦理,井正式开启了西方自然法传统的大门 41.公正:从道德走向法律何以可能 亚里士多德认为,幸福必须具备身体、财富和德行三个条件,其中德行是首要的。作为对生活价值的操作,德行体现于个体,主要便 是古希腊传统的四大美德:智慧、勇敢、节制、公正:而体现于城邦,就是“正义(公正)”。⑦(④英文的 Justice既可译作正义,也可译 为公正:人们通常对这两者不加区分,但我在多数场合更愿意使用“公正”,因为公正可以恰当地指称 Justice的两层含义即社会“伦理 与个人品德(道德),而正义似乎不大宜于指称个人彼行(道德):更何况,我更多的是将 Justice视为法律与国家的内在品德。)27 转换之后)能适应现代社会需求的法律原则和法律规则，那才真叫“长成的法律”呢!可惜的是，这一工作在近代中国未能彻底完成，其成 果亦末得到认真、系统地研究，更未充分地反映到立法之中。P122 第九章独立法——西方法(一)：古希腊·精神预制 39．希腊法之发展 考古发掘证明，在原始的氏族民主之后，远古希腊也曾经历一个东方式的“神授王权”时代；⑥（⑥顾准：《希腊城邦制度》，中国社 会科学出版社 1982 年版，第 2 章。）这一时期由克里特文明与迈锡尼文明构成，其法律状况与世界其他早期法律文明一样属于神权法。公 元前 12 世纪多里安人入侵以后，希腊人开始了大规模的海外殖民，其文明中心也因而移至小亚纫亚，直到公元前 7 世纪才重返希腊本土。 这期间，由于航海与贸易的瓦解冲击，古老的神授王权政体逐渐崩溃。但传统的宗教却并未因此退出希腊社会，相反，古希腊还进一步发 展出了以宙斯为最高神的多神宗教，宗教成为社会生活中不可分割的重要部分，并维系着希腊民族的完整性。由于这一缘故，古老的神权 法因素被长久地 P123 保持下来，一方面，几乎所有的立法均以神的名义发布，现实的法律因此分享了宗教的神圣性；另一方面，对神的 “虔敬”构成整个亩希腊伦理的重要原则，“慢神”成为法律上经常适用的罪名，而“诅咒”和盟誓也具有极强的法律意义。 不过，由于古希腊政治的非宗教化以及世俗社会生活的异常发达，希腊法始终未能发展成为宗教法；到智者派兴起后，连法律的神圣 渊源也受到怀疑和批判，而哲学领域理性主义传统的确立更从根本上阻止了希腊法向着宗教法的方向发展。 相对而言，希腊法中的道德法因素更多一些，其突出表现是道德激情在整个法律的运作中发挥着极为重要的作用，它的非形式化也与 此密切相关。比如，在雅典第一次公布成文法时，德拉古竟然对偷窃蔬菜、水果者处以死刑，这里的极端道德理想主义不禁令人想起中国 的太平天国法；随后的梭伦立法虽然缓解了法律的严酷性，但其“解负令”、“禁止奢侈法”、“高利贷限制法”等同样洋滋着浓烈的道德激 情。至于雅典的司法机构——那几乎是古希腊法律生活中最引人注目的因素，它的运作也始终更像一个公共舆论的道德法庭，其中的随意 性与大众道德激情之于最终判决的巨大影响力都使它难以同独立法联系起来。 当然，仅仅由法的形式化方面(包括没有完整而严密的法典、没有严格的法律规则和法律程序、没有职业的法官团体等)来评价古希腊 的法律成就是不公正的。就整个西方法的发展而言，古希腊尚未进入具体制度的现实建构 P124 阶段，它的历史使命以及它的真正意义是 在于独立法的精神预制；由这一视角，我们可以发现，即便在古希腊极不成熟的法制框架中，一种将一切社会争端都纳入法律轨道的观念 传统和思维模式也已诞生…… 40．幸福：终极目的的确立 伦理学的核心价值是“GOOD”，⑨（⑦对西方伦理学中的“GOOD”，中文通常译为“善”；但其实，作为伦理学的核心，“GOOD” 包括生活之“好”与道德之“善”两个层次，显然非通常意义上的“善”所能涵纳。）而“GOOD”内在地包含着二阶价值结构：⑦（⑦ 包利民：《生命与逻各斯：希腊伦理思想史沦》，东方出版社 1996 年版，第 7-13 页。）—是生活价值，或称一阶之“好”，如人的生存、健 康、财产、权利、自由等，其宗旨与指向是幸福；二是道德价值，或称二阶之“善”，如公平、守信、自制、慷慨等。以价值论而言，二 阶价值(道德之“善”)往往高于一阶价值(生活之“好”)；但从本体论来说，生活价值却高于道德价值，后者是对前者的操作。确立生活价 值的一阶性或本体优先性十分必要，因为这可以防止“道德”侵犯生活，对于法律的发展则更为重要。古希腊伦理学恰恰具有一种还原论 或目的论模式，即将道德价值还原为生活价值，或由人的生活之“好”(幸福)入手观照道德之“善”的意义，从而将幸福视为至善，并确 立为人生的终极目的；这一切对于近代自然法思想的发展具有探刻的影响。 从现有史料来看，雅典著名的立法考核伦第一个对幸 P125 福范畴做了理论的探讨，开西方幸福论伦理学之先河。②（⑦详见罗国杰、 宋希仁编著：(西方伦理思想史)(上卷)，中国人民大学出版社 1985 年版，第 48—53 页。）后来，亚里士多德更将至善和幸福作为其伦理学 的出发点与归宿。而亚氏真正的重要意义在于：其一，他论证了幸福之为终极目的的理由，即幸福的最终性、自足性和完满性；这为我们 思考法的终极目的提供了可贵的衡量标准。其二，他不仅系统阐释了个人的至善和幸福，而且论述了群体(城邦)的善与幸福以及实现城邦 之善和幸福的原则与条件，从而在西方历史上确立了这样的政治法律伦理观：国家与法律的目的应当超出对秩序和安全的维系，应当促进 全城邦人民的一切善德，并进而达至人类真正的美满幸福。这种伦理观对后世西方法的发展产生了深远影响。 幸福作为终极目的是古希腊伦理学的共识，但关于其内涵，以及达于幸福的途径，人们之间却有重大分歧。由此，理性与感性之争构 成了古希腊伦理论战的主要线索。不过，希腊伦理学的主流是理性主义，这种幸福论传统强调理性对欲望的把捏，强调人的自主和自律， 强调节制是人的美德；而这一切恰恰构成了西方法治(特别是守法传统)的伦理学基础。同时，这种理性主义传统还具有“计算”的特性， 它重视利益得失的衡量，从而在根本上促进了古希腊公正观念的发展，进而也推动了其道德追求的现实操作——制度化、法律化。到希腊 化时期，反主流的斯多葛学派同样坚持了理性主义立场，主张幸福就是按人的本 P126 性(“自然”)而生活，这实际上从另一个侧面推进 了主流伦理，井正式开启了西方自然法传统的大门。 41．公正：从道德走向法律何以可能 亚里士多德认为，幸福必须具备身体、财富和德行三个条件，其中德行是首要的。作为对生活价值的操作，德行体现于个体，主要便 是古希腊传统的四大美德：智慧、勇敢、节制、公正；而体现于城邦，就是“正义(公正)”。⑦（④英文的 Justice 既可译作正义，也可译 为公正；人们通常对这两者不加区分，但我在多数场合更愿意使用“公正”，因为公正可以恰当地指称 Justice 的两层含义即社会“伦理” 与个人品德(道德)，而正义似乎不大宜于指称个人彼行(道德)；更何况，我更多的是将 Justice 视为法律与国家的内在品德。）