意义势必越出纯粹伦理的范围,直接构成对君主专制理论台基的震动”。②(⑦熊月之:《中国近代民主思想史》,第2-3页。)事实上 宗法社会里原无纯粹之伦理:明于此,我们就不难理解婚姻家庭伦理在中国传统社会为何格外重要,也格外顽固,更不难理解清末民初的 礼教派何以要竭力牵制新型的法制改革,以及中国法的近代化又何以会艰难如斯 其实,一切法律及其变革都须置身于伦理之中:只不过,置身于社会伦理中的法律,其受伦理影响的程度却又取决于其在伦理世界的 位置。一般而言,距伦理之“源”或核心地带愈近,该领域之法律受伦理道德牵制、影响,甚或支配就愈强,其变革也愈艰难、愈缓慢 人类伦理的衍生和发展以家庭为原点和起始,然后由此逐渐向社会伦理,回1图再向国家伦理扩展,因此,家庭关系既构成伦理道德之“源” 或核心区域,也员能代表一个民族价值观的独特性质。近代各国“属人法”之独特命运多由此而定。 38.移植的法律与长成的法律:困惑与思索 在缺乏充分的理论准备和思想启蒙的条件下,中国法的近代化以异乎寻常的速度在一个文化惰性极强的社会里完成,这一基本的历史 事实导致了20世纪中国法制的两大基本特征:其一,法律基本从西方移植,其二,法律基本与社会脱节。这一格局至今仍末彻底改变。 (1)移植的法律:尚无民族的伦理土壤 20世纪上半叶的中国立法基本抄自西方。可问题在于,法律不仅仅是一种由国家强制推行的外在规范,它同时更是一套需要人们自觉 遵循的价值体系,因而,它的制定需要以某种伦理观念作文撑,它的实施更需要社会大众的道德支持。但近代中国的实际情形是:照搬于 西方的新型立法体现着一种以自由和平等为原则、以推祟个人权利和独立为基调的近代伦理,这种伦理乃是现代工业社会的精神法则:而 当日中国民众却依然奉行着一套以顺从和等差为原则、以家族为本位的传统伦理,这种伦理原是宗法农业社会的价值观念。这就意味着 近代化的新式立法在20世纪早期的中国社会尚缺乏其生根的伦理土坡。 在清末札法冲突中,法理派对法律的价值属性及其所需之伦理土壤显然认识不足:相反,礼教派于此一问题的回⑨见解却要深刻得 多,比如清廷渝旨谈及刑法时强调:“推是刑法之源,本乎礼教,中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。”④(④《淸末筹备立宪档案史 料》,第二编,中华书局1979年版,第858页。)的确,只要社会的伦理道德不变,新型立法就没有生根的可能。礼教派直接以社会的普 遍道德观为依据,因而更具现实的有效性 “五四”运动后,近代法律伦理观已在精英阶层占据主导地位,近代化的立法体系也因而很快得以完成。但是,在社会的基层,尤其 是广大的农村,传统的宗法伦理依旧是广大民众的价值信仰,新型法律所需要的近代伦理土壤远未培植起来。于是,法律与社会的脱节便 是必然的结局。而倘若法律在多数场合均不能获得普通民众的道德支持,它就势必要部分地丧失其“合法性”与有效性,从而被虚置,甚 至沦为“死法”。因为,一旦法律与社会大众的道德和信仰相对立,那么,这样的法律至少在人们内心深处是无效的:此时,在国家意志 不能有效施展的领地,人们行为处事所遵循的规则就必然是传统中的道德,那才是活的法律 (2)长成的法律:须有社会的道德支持 对一个民族来说,规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处长成,否则,那既是法律的不幸,也是民族的不幸:中国法近代 化过程中的最大缺储恰在于此。所以,如何让新型的近代化法律在我们自己的文化土壤里扎根、 从而让“移植的法律”变为“长成 的法律”,这是现回120代中国法制建设面临的重大课题。 A.人在启蒙中长成:现代伦理土壤的培植。对一个后进国家而吉,仅仅在立法中确认新的精神原则是不够的,更重要的还是如何让 社会真正认同这些新精神、让国民切实遵循这些新价值。因此,社会的先进者与国家的统治者应自觉地、努力地进行这一工作;这是新伦 理、新价值的培植工程,实质也就是所谓的“思想启蒙”。这种启蒙落实到法律领域,其一,立法过程应当充分地向全社会开放,从而让 各种伦理价值全面交锋,这不仅关乎政治民主,并且有益于促进社会价值观念的更新、整合、统一,从而有助于改善法律的生长环境。其 二,当新型立法确立后,对法律的遵守便是对新型伦理价值的服从。因而,树立社会的公德意识,尤其是“以守法为道德”,这也是培植 现代伦理土壤之至关重要的一环 B.在传统中长成:固有伦理的继承与创新。任何一个民族都无法从根本上抛弃自己的传统。以这样的立场来看,中国法近代化过程 中的某些侧面值得重新加以分析。比如,究竟如何看待新型立法对传统宗法伦理因素的保留?我视之为古老传统对激进改革的伦理牵制 这样的伦理牵制存在于一切重大改革之中,对变动中的社会,尤其法律来说,这常常是一种必要的牵制,因为,法律若毫无顾忌地追随员 先进的道德,那么,法律将因其太过强烈的乌托邦品性而与社会大众脱节,并最终沦为虚没:同时,法律也会因激进道德的飞速发展而异 常多变,失去其固有的稳定性。所以,法律的发展必须在先进道德与传统道德之□21问维持合理的张力、保持适度的均衡。显然,古老 传统的伦理牵制恰是这均衡中不可或缺的一极:而立法中传统伦理的存留不仅有缓解冲突之功效,并且还显示着新兴立法与固有传统之间 的血缘联系,这可以使普通民众不致因茫然面对一个全然陌生的怪物而失去其心理依托。更何况,呈现于立法者面前的传统伦理绝不会都 是“封建遗毒”。20世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时,很少想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些 区分,更末就此进行深入研究。其实,三纲“属于‘社会内在伦理 这种伦理每一社会不尽相同,一且社会基础动摇,它也随之崩 溃”:五伦则不同,它是“思想性的”,“它属于‘普通伦理’。这种伦理较不受时空的限制而具普遍性”。④(④韦政通:《伦理思想的突破》, 第60-64页:还可参看该书第11-18页。)再以道德规则而言,既然“诚实信用”能成为现代民法的基本原则,又焉知“五常”以及其 他传统伦理规范不能为现代法律提供再创造的丰富资源?这种继承与创新固有伦理的工作在现代法学领域大有益处、也大有可为。这不禁 使我想起20世纪前期中国之民商事习惯调查,那是一项极有意义的工作,因为它意味着对民族资源的挖掘:而假若由此产生出(经创造性26 意义势必越出纯粹伦理的范围，直接构成对君主专制理论台基的震动”。②（⑦熊月之：《中国近代民主思想史》，第 2—3 页。）事实上， 宗法社会里原无纯粹之伦理；明于此，我们就不难理解婚姻家庭伦理在中国传统社会为何格外重要，也格外顽固，更不难理解清末民初的 礼教派何以要竭力牵制新型的法制改革，以及中国法的近代化又何以会艰难如斯。 其实，一切法律及其变革都须置身于伦理之中；只不过，置身于社会伦理中的法律，其受伦理影响的程度却又取决于其在伦理世界的 位置。一般而言，距伦理之“源”或核心地带愈近，该领域之法律受伦理道德牵制、影响，甚或支配就愈强，其变革也愈艰难、愈缓慢。 人类伦理的衍生和发展以家庭为原点和起始，然后由此逐渐向社会伦理，P118 再向国家伦理扩展，因此，家庭关系既构成伦理道德之“源” 或核心区域，也员能代表一个民族价值观的独特性质。近代各国“属人法”之独特命运多由此而定。 38．移植的法律与长成的法律：困惑与思索 在缺乏充分的理论准备和思想启蒙的条件下，中国法的近代化以异乎寻常的速度在一个文化惰性极强的社会里完成，这一基本的历史 事实导致了 20 世纪中国法制的两大基本特征：其一，法律基本从西方移植，其二，法律基本与社会脱节。这一格局至今仍末彻底改变。 (1)移植的法律：尚无民族的伦理土壤 20 世纪上半叶的中国立法基本抄自西方。可问题在于，法律不仅仅是一种由国家强制推行的外在规范，它同时更是一套需要人们自觉 遵循的价值体系，因而，它的制定需要以某种伦理观念作文撑，它的实施更需要社会大众的道德支持。但近代中国的实际情形是：照搬于 西方的新型立法体现着一种以自由和平等为原则、以推祟个人权利和独立为基调的近代伦理，这种伦理乃是现代工业社会的精神法则；而 当日中国民众却依然奉行着一套以顺从和等差为原则、以家族为本位的传统伦理，这种伦理原是宗法农业社会的价值观念。这就意味着， 近代化的新式立法在 20 世纪早期的中国社会尚缺乏其生根的伦理土坡。 在清末札法冲突中，法理派对法律的价值属性及其所需之伦理土壤显然认识不足；相反，礼教派于此一问题的 P119 见解却要深刻得 多，比如清廷渝旨谈及刑法时强调：“推是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。”④（④《清末筹备立宪档案史 料》，第二编，中华书局 1979 年版，第 858 页。）的确，只要社会的伦理道德不变，新型立法就没有生根的可能。礼教派直接以社会的普 遍道德观为依据，因而更具现实的有效性。 “五四”运动后，近代法律伦理观已在精英阶层占据主导地位，近代化的立法体系也因而很快得以完成。但是，在社会的基层，尤其 是广大的农村，传统的宗法伦理依旧是广大民众的价值信仰，新型法律所需要的近代伦理土壤远未培植起来。于是，法律与社会的脱节便 是必然的结局。而倘若法律在多数场合均不能获得普通民众的道德支持，它就势必要部分地丧失其“合法性”与有效性，从而被虚置，甚 至沦为“死法”。因为，一旦法律与社会大众的道德和信仰相对立，那么，这样的法律至少在人们内心深处是无效的；此时，在国家意志 不能有效施展的领地，人们行为处事所遵循的规则就必然是传统中的道德，那才是活的法律。 (2)长成的法律：须有社会的道德支持 对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处长成，否则，那既是法律的不幸，也是民族的不幸；中国法近代 化过程中的最大缺储恰在于此。所以，如何让新型的近代化法律在我们自己的文化土壤里扎根、生长，从而让“移植的法律”变为“长成 的法律”，这是现 P120 代中国法制建设面临的重大课题。 A．人在启蒙中长成：现代伦理土壤的培植。对一个后进国家而吉，仅仅在立法中确认新的精神原则是不够的，更重要的还是如何让 社会真正认同这些新精神、让国民切实遵循这些新价值。因此，社会的先进者与国家的统治者应自觉地、努力地进行这一工作；这是新伦 理、新价值的培植工程，实质也就是所谓的“思想启蒙”。这种启蒙落实到法律领域，其一，立法过程应当充分地向全社会开放，从而让 各种伦理价值全面交锋，这不仅关乎政治民主，并且有益于促进社会价值观念的更新、整合、统一，从而有助于改善法律的生长环境。其 二，当新型立法确立后，对法律的遵守便是对新型伦理价值的服从。因而，树立社会的公德意识，尤其是“以守法为道德”，这也是培植 现代伦理土壤之至关重要的一环。 B．在传统中长成：固有伦理的继承与创新。任何一个民族都无法从根本上抛弃自己的传统。以这样的立场来看，中国法近代化过程 中的某些侧面值得重新加以分析。比如，究竟如何看待新型立法对传统宗法伦理因素的保留?我视之为古老传统对激进改革的伦理牵制。 这样的伦理牵制存在于一切重大改革之中，对变动中的社会，尤其法律来说，这常常是一种必要的牵制，因为，法律若毫无顾忌地追随员 先进的道德，那么，法律将因其太过强烈的乌托邦品性而与社会大众脱节，并最终沦为虚没；同时，法律也会因激进道德的飞速发展而异 常多变，失去其固有的稳定性。所以，法律的发展必须在先进道德与传统道德之 P121 间维持合理的张力、保持适度的均衡。显然，古老 传统的伦理牵制恰是这均衡中不可或缺的一极；而立法中传统伦理的存留不仅有缓解冲突之功效，并且还显示着新兴立法与固有传统之间 的血缘联系，这可以使普通民众不致因茫然面对一个全然陌生的怪物而失去其心理依托。更何况，呈现于立法者面前的传统伦理绝不会都 是“封建遗毒”。20 世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时，很少想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些 区分，更末就此进行深入研究。其实，三纲“属于‘社会内在伦理’，……这种伦理每一社会不尽相同，一且社会基础动摇，它也随之崩 溃”；五伦则不同，它是“思想性的”，“它属于‘普通伦理’。这种伦理较不受时空的限制而具普遍性”。④（④韦政通：《伦理思想的突破》， 第 60—64 页；还可参看该书第 11—18 页。）再以道德规则而言，既然“诚实信用”能成为现代民法的基本原则，又焉知“五常”以及其 他传统伦理规范不能为现代法律提供再创造的丰富资源?这种继承与创新固有伦理的工作在现代法学领域大有益处、也大有可为。这不禁 使我想起 20 世纪前期中国之民商事习惯调查，那是一项极有意义的工作，因为它意味着对民族资源的挖掘；而假若由此产生出(经创造性