等为核心之现代民主的追求,构成了回国近代中国新型伦理价值和法律思潮之主流,并从根本上推动了中国社会的发展和法制的变革 但是,在辛亥革命之前,只有到孙中山才“逐渐开始摆脱在价值构建上的非此即被、绝对对立的思想状况,开始了某种价值整合”,9 (⑦见高兆明:“近代中国价值构建之反思”,裁人大复印报刊资料《伦理学》1996年第3期。)从而产生出以继承和借鉴中西传统为基础 的三民主义。这是近代中国惟一较为成熟的价值体系,也是中国近代法制变革进程中惟一较为明确而稳定的指导思想:这一价值体系之主 导地位的确立,促成了南京国民政府于短短几年间建构起一个在制度形式上较为完满、成熟的法律体系,取得中国近代史上前所未有的立 法成就 将近代法制的变革与价值观念的变迁贯通起来考察,我们发现:其一,近代中国的法制变革历程直接以传统宗法伦理的瓦解历程和近 代伦理精神的建构历程为先导:而法制改革的成败一一从观念角度看一一恰恰取决于社会的精英阶层是否拥有一种较为成熟,且能居社会 主导地位的伦理价值观作指导。其二,严格说来,近代中国始终未能建立起一个真正成熟、完善,且能为社会大众所接受的伦理价值体系 (相对而言较为成熟的三民主义同样具有先天性的缺陷②)(②关于这种缺陷及其对当时法制的不良影响,可参见武树臣等:《中国传统法律 文化》,北京大学出版社19%4年版,第602-614页。),这就先在地决定了中国近代法制变革之缺陷,也意味着中国建枃现代法律伦理精神 的历史使命远未回完成 36.伦理先导与法制变革:实体化发展之二 个社会大的法制更新需要先有新伦理价值观的牵引。近代中国每次大的法制变革都有其或隐或显的道德基础存在,其中之显著者如 (1)近代“商本”道德观的产生与清末重商立法的顺利出台。中国近代的法制变革是以清末商事立法为开端,而中国传统道德价值体系的解 冻也恰以义利观和本末(农商)观的变化为肇始:后一方面的发展为前者提供了坚实的道德基础。(2)人道主义精神的传播与近代立法的人道 化。近代人道主义精神因其与儒家仁政、仁道的伦理传统颇有契合之处,且未直接触及宗法伦理的“三纲”核心,因而到20世纪初,其 中部分价值观已逐渐为统治集团所认同或容忍,这是沈家本对旧律所做的种种“人道主义”改革得以顺利通过的重要原因所在。(3)家庭伦 理的变迁与近代立法的发展。传统家庭伦理虽是宗法伦理之根本,极为坚固,但在19世纪中叶亦开始松动,并逐渐走向崩溃。这种伦理 的新发展到20世纪初便折射到清末修律之中。至“五四”运动后,旧家庭伦理在社会精英阶层已基本瓦解,以致1927年南京国民政府着 手草拟法典时不得不决定“先行起草民法亲属、继承二编”。②(⑥叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第609页。) 总之,近代中国之法制变革,只要关涉道德价值,其每國s项新的举措必以社会精英的伦理更新作先导,只不过,新伦理对旧法 制的革命通常在幕后静悄悄地进行,因而易为人们所忽略。在这里,新伦理是法律发展的价值导向,自然,这种价值导向是应然性的,超 于大众文化之上:但这种应然性以社会发展之必然性和民族生存之必要性为基础,所以,它不单单是对旧传统的瓦解冲击,更代表中国社 会的发展方向。这就使得欲将上述价值导向实体化为原则和制度的法律改革家们从根本上取得了一种长久的正当性和长远的有效性,使得 他们终将在历史的长河中立于不败之地。同时,道德更新愈快、社会的价值认同愈广,其相关立法便愈顺利(如商法):反之,道德更新愈 社会的价值认同愈少,则立法变革愈艰难(如宪法和婚姻家庭立法)。以这一角度观之,中国法的近代化进程也就是近代新伦理的孕育 诞生及其在法律中实体化的进程。 37.法制发展与伦理牵制:实体化发展之反证 法律以道德为基础,这不仅仅表明伦理观念的更新可以构成法制发展的价值先导,还意味着传统道德的强固足以形成对法制变革的伦 理牵制。在一个转型的社会里,后者往往比前者表现得更为引人注目,因为“道德伦理作为社会文明的精神内核和民族之灵,在文明的发 展过程中往往有着特殊的‘历史惰性”’(思格斯语),⑥(⑥万俊人:《伦理学新论》,中国青年出版社1994年版,第12页。)当法制的变 革國危及传统道德(尤其触及极为敏感的核心价值)时,这种“历史惰性”就会爆发出巨大的制约力。同样,中国法的近代化历程也就是 近代新伦理新法律与旧伦理相抗争,并逐渐摆脱其牵制的过程, 清未法制改革曾在统治集团内部引发一场影响深远的“礼法之争”,从伦理学角度分析,以立法而论,它是传统纲常名教对近代法制 变革的牵制:以价值而言,它是传统法律精神(宗法伦理)与近代法律精神(国家伦理)的交锋。由于这种牵制和冲突,沈家本的大半重要立法 均未能如愿颁行。特别是1咖年(刑事民事诉讼法草案)的搁浅、1N7年后《大清新刑律草案)的磨难表明,当日旧伦理之牵制力远强于新价 值之牵引力。 考诸清末法制改革,能够顺利颁行为法律者不过以下三类:一是与道德价值基本无涉之技术性规范:二是虽然关涉道德价值,但与宗 法伦理并无直接冲突或能为传统价值观所容纳者:三是虽与宗法伦理有直接冲突,但并末损伤传统价值观之核心,且已为统治集团所认同 或不得不容忍者。换言之,其立法得以成功,正在于它们基本没有触及传统伦理的禁区或较早摆脱了旧伦理的牵制。然而,民法、刑法 诉讼法等各项最为重要的新法典却远没有这般幸运。究其缘由,其中之主要者恰在于它们遭遇了太多,也太强固的伦理牵制。 再联系民国时期的法制历程,我们发现,最能牵制或阻碍法制改革者,乃是传统的婚姻家庭伦理。近代世界各国的法制发展也同样表 明,在法制转型中,最为迟缓、艰难回门的几乎都是有关婚姻家庭伦理的条款,因为,家庭是人类搏击进取的“根据地”,这里蕴涵着太 多的情感因家:而只要涉及人们内心的伦理情感,观念的变迁就总是不易。⑦(⑦韦政通:《伦理思想的突破》,四川人民出版社1988年 版,第19页。)所以,对一个社会来说,家庭伦理往往是价值信念的最后堡垒,并由最为广泛的人们坚守着:也所以,任何一个社会关乎 婚姻家庭伦理的政治法律改革都不能不谨而慎之。于中国传统社会来说,这其中更有独特之处:在漫长的历史发展中,宗法伦理中的“ 纲”不仅早巳被胶凝成一个统一的整体,并且父权和夫权还是君权的逻辑前提,这就决定了“对于‘父为子纲、“夫为妻纲’的否定,其25 等为核心之现代民主的追求，构成了 P113 近代中国新型伦理价值和法律思潮之主流，并从根本上推动了中国社会的发展和法制的变革。 但是，在辛亥革命之前，只有到孙中山才“逐渐开始摆脱在价值构建上的非此即被、绝对对立的思想状况，开始了某种价值整合”，9 （⑦见高兆明：“近代中国价值构建之反思”，裁人大复印报刊资料《伦理学》1996 年第 3 期。）从而产生出以继承和借鉴中西传统为基础 的三民主义。这是近代中国惟一较为成熟的价值体系，也是中国近代法制变革进程中惟一较为明确而稳定的指导思想；这一价值体系之主 导地位的确立，促成了南京国民政府于短短几年间建构起一个在制度形式上较为完满、成熟的法律体系，取得中国近代史上前所未有的立 法成就。 将近代法制的变革与价值观念的变迁贯通起来考察，我们发现：其一，近代中国的法制变革历程直接以传统宗法伦理的瓦解历程和近 代伦理精神的建构历程为先导；而法制改革的成败——从观念角度看——恰恰取决于社会的精英阶层是否拥有一种较为成熟，且能居社会 主导地位的伦理价值观作指导。其二，严格说来，近代中国始终未能建立起一个真正成熟、完善，且能为社会大众所接受的伦理价值体系 (相对而言较为成熟的三民主义同样具有先天性的缺陷②)（②关于这种缺陷及其对当时法制的不良影响，可参见武树臣等：《中国传统法律 文化》，北京大学出版社 1994 年版，第 602-614 页。），这就先在地决定了中国近代法制变革之缺陷，也意味着中国建构现代法律伦理精神 的历史使命远未 P114 完成。 36. 伦理先导与法制变革：实体化发展之二 一个社会大的法制更新需要先有新伦理价值观的牵引。近代中国每次大的法制变革都有其或隐或显的道德基础存在，其中之显著者如： (1)近代“商本”道德观的产生与清末重商立法的顺利出台。中国近代的法制变革是以清末商事立法为开端，而中国传统道德价值体系的解 冻也恰以义利观和本末(农商)观的变化为肇始；后一方面的发展为前者提供了坚实的道德基础。(2)人道主义精神的传播与近代立法的人道 化。近代人道主义精神因其与儒家仁政、仁道的伦理传统颇有契合之处，且未直接触及宗法伦理的“三纲”核心，因而到 20 世纪初，其 中部分价值观已逐渐为统治集团所认同或容忍，这是沈家本对旧律所做的种种“人道主义”改革得以顺利通过的重要原因所在。(3)家庭伦 理的变迁与近代立法的发展。传统家庭伦理虽是宗法伦理之根本，极为坚固，但在 19 世纪中叶亦开始松动，并逐渐走向崩溃。这种伦理 的新发展到 20 世纪初便折射到清末修律之中。至“五四”运动后，旧家庭伦理在社会精英阶层已基本瓦解，以致 1927 年南京国民政府着 手草拟法典时不得不决定“先行起草民法亲属、继承二编”。②（⑥叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社 1993 年版，第 609 页。） 总之，近代中国之法制变革，只要关涉道德价值，其每 P115 一项新的举措必以社会精英的伦理更新作先导，只不过，新伦理对旧法 制的革命通常在幕后静悄悄地进行，因而易为人们所忽略。在这里，新伦理是法律发展的价值导向，自然，这种价值导向是应然性的，超 于大众文化之上；但这种应然性以社会发展之必然性和民族生存之必要性为基础，所以，它不单单是对旧传统的瓦解冲击，更代表中国社 会的发展方向。这就使得欲将上述价值导向实体化为原则和制度的法律改革家们从根本上取得了一种长久的正当性和长远的有效性，使得 他们终将在历史的长河中立于不败之地。同时，道德更新愈快、社会的价值认同愈广，其相关立法便愈顺利(如商法)；反之，道德更新愈 慢、社会的价值认同愈少，则立法变革愈艰难(如宪法和婚姻家庭立法)。以这一角度观之，中国法的近代化进程也就是近代新伦理的孕育、 诞生及其在法律中实体化的进程。 37．法制发展与伦理牵制：实体化发展之反证 法律以道德为基础，这不仅仅表明伦理观念的更新可以构成法制发展的价值先导，还意味着传统道德的强固足以形成对法制变革的伦 理牵制。在一个转型的社会里，后者往往比前者表现得更为引人注目，因为“道德伦理作为社会文明的精神内核和民族之灵，在文明的发 展过程中往往有着特殊的‘历史惰性”’(思格斯语)，⑥（⑥万俊人：《伦理学新论》，中国青年出版社 1994 年版，第 12 页。）当法制的变 革 P116 危及传统道德(尤其触及极为敏感的核心价值)时，这种“历史惰性”就会爆发出巨大的制约力。同样，中国法的近代化历程也就是 近代新伦理新法律与旧伦理相抗争，并逐渐摆脱其牵制的过程。 清未法制改革曾在统治集团内部引发一场影响深远的“礼法之争”，从伦理学角度分析，以立法而论，它是传统纲常名教对近代法制 变革的牵制；以价值而言，它是传统法律精神(宗法伦理)与近代法律精神(国家伦理)的交锋。由于这种牵制和冲突，沈家本的大半重要立法 均未能如愿颁行。特别是 1 咖年(刑事民事诉讼法草案)的搁浅、1N7 年后《大清新刑律草案)的磨难表明，当日旧伦理之牵制力远强于新价 值之牵引力。 考诸清末法制改革，能够顺利颁行为法律者不过以下三类：一是与道德价值基本无涉之技术性规范；二是虽然关涉道德价值，但与宗 法伦理并无直接冲突或能为传统价值观所容纳者；三是虽与宗法伦理有直接冲突，但并末损伤传统价值观之核心，且已为统治集团所认同 或不得不容忍者。换言之，其立法得以成功，正在于它们基本没有触及传统伦理的禁区或较早摆脱了旧伦理的牵制。然而，民法、刑法、 诉讼法等各项最为重要的新法典却远没有这般幸运。究其缘由，其中之主要者恰在于它们遭遇了太多，也太强固的伦理牵制。 再联系民国时期的法制历程，我们发现，最能牵制或阻碍法制改革者，乃是传统的婚姻家庭伦理。近代世界各国的法制发展也同样表 明，在法制转型中，最为迟缓、艰难 P117 的几乎都是有关婚姻家庭伦理的条款，因为，家庭是人类搏击进取的“根据地”，这里蕴涵着太 多的情感因家；而只要涉及人们内心的伦理情感，观念的变迁就总是不易。⑦（⑦韦政通：《伦理思想的突破》，四川人民出版社 1988 年 版，第 19 页。）所以，对一个社会来说，家庭伦理往往是价值信念的最后堡垒，并由最为广泛的人们坚守着；也所以，任何一个社会关乎 婚姻家庭伦理的政治法律改革都不能不谨而慎之。于中国传统社会来说，这其中更有独特之处：在漫长的历史发展中，宗法伦理中的“三 纲”不仅早巳被胶凝成一个统一的整体，并且父权和夫权还是君权的逻辑前提，这就决定了“对于‘父为子纲’、‘夫为妻纲’的否定，其