道德法的社会土壤,也就排除了道德法向独立法发展的可能。 最后,由于道德法的非形式化性格,中国古代法在某些领域的立法技巧还相当低劣,尤其不能姻熟地协调不同伦理规则之间的矛 结果,当人们在法律领域面临两种道德要求的冲突时,法律常常使当事人陷于进退维谷的两难境地。比如,在儿媳拒奷殴杀其翁的案件 中,前者(包括其他卑幼)的处境是,从则丧失名节,拒则殴杀期亲,所以出路只有一条:自杀。④(⑦清代道光年间,在刑部讨论林谢氏 拒肝伤其翁致死案时,便有官员宣称:“既能模刀,尽可自则明志。”见《刑案汇览》卷五三《刑律·犯奷·亲屈相奷》,载道光十年刑部 当然,在检讨中国古代道德法,我们既不能单以现代为标准,也不宜纯以法律作立场。采取一种现代与历史、法律与伦理道德相结合 的态度,则可以看出:其一,道德法以古代中国宗法社会为根基,相对于其赖以生存的社会而言,它不但是合理的、有效的,而且是最好 的。其二,道德法律化是伦理实体化的本质要求,任何时代、任何社会概莫能外,差别只在于自觉与否、程度如何:而中国古代法在这 方面堪称典范。其三,中国古代法以强制手段全面确立和推行一种道德体系,以现代伦理学立场来看,其弊端十分明显,其合理与独到之 处也同样显著,因为:(1)道德规范本有其他律性,舍此便无以成就道德:(2)以古代社会而言,强调道德之他律尤其具有充分的必要性:(3 法律的强制推行并不必然拒斥有德之士的自律:(4)中国古代法极重“教化”,它并不真正缺乏自律的提升:(5)“以法为教”不仅在相当程 度上兼顾了自律与他律,而且为社会的道德发展开创了新途径,对于当今中国极具建设性意义。当然,这里还须考虑一个根本性的问题 即法律竭力推行的道德体系对于其所在社会是否具有充分的合理性。其四,中国古代法虽然过分偏执于家族伦理,但家庭秩序的调整毕竟 是所有社会的重要课题,而伦理亲情的强调与人际和谐的关注更是人类天性的必然需求,一切合乎人性的法律都不应置之不理:就此而论, 中国古代道德法内涵着诸多超越具体社会形态而富于普遍意义的东西。 总之,道德法之于古中国礼义之邦的造就功莫大焉,然而,中国古代法的精妙与价值蕴藉于此,其弊端与衰败回亦附系于此。 方面,独特的道德(宗法伦理)法律化导致了法律的道德化:而另一方面,法律的道德化同时便意味着法律之独立性和开放性的丧失。在这 法律很好地维护了道德,但却牺牲了自身。所以,道德法必须被超越。 第八章道德法—中国法(四|:近代·转型与困境 34.道德法之破裂 由于其非形式化,道德法用以应付事变的技术手段极为有限:即便在传统社会里,它对于尚不十分复杂的社会关系的调整也多半获益 于一体化道德的支持与配合。然而,自从门户开放以后,社会生活的激剧复杂化使得传统法律的技术缺陷尽显无遗:各种近代价值观念的 输入与萌生更是打破了原有的伦理一元化格局,道德法得以存在的合法性依据因而迅速丧失 最先在传统道德法体系中撕开裂口的是西方列强在中国攫取的领事裁判权以及随后会审公底的设立。不过,真正的转型始于19帕年 一是打破传统中“诸法合体”的格局,逐渐建构起专门化、技术他的近代部门法体系。二是改组机构,建立专业化的司法组织。三是让法 律与道德分立,从而取得更深层次的形式化存在和独立化发展:1咖年劳乃宣的上书表明,以沈家本为首的改革派与其反对派 的主要分歧在于,前者主张“离法律与道德教化而二之”,后者主张“浑道德法律为一”。⑥(⑥见《清史稿·刑法志》。)到辛亥革命前 夕,中国传统的道德法模式已遭打破。 上述法制的变革不能单纯归之于回收治外法权的努力,在这里,社会变革是根本性的决定因素,价值观念的转型是员直接的动因。先 是义利本末观的变化,继而是自由、平等与人道主义精神的兴起,以及对“三纲”宗法伦理的根本性否定。至辛亥革命前后,以自由、平 等为核心的近代伦理价值观念已在文化精英中斯渐取得主导地位,它们构成此后中国法制变革的基本价值准则:而宗法伦理之被抛弃,则 意味着奠基其上的传统道德法在中国将一去不复返。 但是,超越于道德法之上的独立法建构起来了吗?从形式上看,沈家本的事业在20世纪30年代终于完成,国民党政府确立的“六法 全书”与欧洲大陆法体系相差无几,各种法律设施和法律教育也已基本上与国际接轨。然而,法的真正含义并不在于立法和法律设施本身 而在于它们的实际效力:更何况独立法的精神实质也并非是某些特殊形式的法律文本的存在,而是法与法律界在全社会的充分认同下获得 独立与自治。以这样的立场来看,20世纪上半叶的中国,旧的道德法固然已经破裂,但新的独立法远远没有建立起来:我们尚处在转型之 35.法律(伦理)精神的转换:实体化发展之 中国传统社会始终以宗法血缘为根基,由此,自汉以降,宗法伦理成为中国法的根本精神,这种法律精神因社会的根本性质而自然生 成,它以及由它所造就的道德法,在古中国特定的文化环境里具有天然的合理性与有效性。只要社会根基不变,宗法伦理(纲常名教之为 中国法的精神使不会变:而只要法的根本精神不变,则法制之格局、形态,乃至功能亦不会变。中国古代法正是在这样的背景下获得社会 大众的价值认同和道德支持,从而平稳地运作了两干余年 然而,中国古代法的道德合理性到19世纪中叶逐渐遺遇挑战和瓦解性冲击。太平天国革命以政治对抗的极端形式,在辽阔的土地上 公开演绎着对三纲五常和孔教的蔑视与践踏:在统治阶层内部,对现行体制和纲常名教的怀疑也已在魏源和龚自珍等人的思想深处萌发: (②详见熊月之:《中国近代民主思想史》,上海人民出版社1986年版,第15-16页。)不过,真正开启中国法律精神转型之门的,是早期 改良泥何启、胡礼垣,他们第一次公开将“三纲”作为一个整体,系统地加以批驳,而其种种主张均以自由、平等的近代伦理思想作为理 论依据。②(②详见熊月之:(中国近代民主思想史),第158-173页。)自此以后,对以三纲五常为核心之宗法伦理的瓦解、对以自由平24 道德法的社会土壤，也就排除了道德法向独立法发展的可能。 最后，由于道德法的非形式化性格，中国古代法在某些领域的立法技巧还相当低劣，尤其不能姻熟地协调不同伦理规则之间的矛盾， 其结果，当人们在法律领域面临两种道德要求的冲突时，法律常常使当事人陷于进退维谷的两难境地。比如，在儿媳拒奸殴杀其翁的案件 中，前者(包括其他卑幼)的处境是，从则丧失名节，拒则殴杀期亲，所以出路只有一条：自杀。④(⑦ 清代道光年间，在刑部讨论林谢氏 拒肝伤其翁致死案时，便有官员宣称：“既能模刀，尽可自则明志。”见《刑案汇览》卷五三《刑律·犯奸·亲屈相奸》，载道光十年刑部 说帖。)P108 当然，在检讨中国古代道德法，我们既不能单以现代为标准，也不宜纯以法律作立场。采取一种现代与历史、法律与伦理道德相结合 的态度，则可以看出：其一，道德法以古代中国宗法社会为根基，相对于其赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的，而且是最好 的。其二，道德法律化是伦理实体化的本质要求，任何时代、任何社会概莫能外，差别只在于自觉与否、程度如何；而中国古代法在这一 方面堪称典范。其三，中国古代法以强制手段全面确立和推行一种道德体系，以现代伦理学立场来看，其弊端十分明显，其合理与独到之 处也同样显著，因为：(1)道德规范本有其他律性，舍此便无以成就道德；(2)以古代社会而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；(3) 法律的强制推行并不必然拒斥有德之士的自律；(4)中国古代法极重“教化”，它并不真正缺乏自律的提升；(5)“以法为教”不仅在相当程 度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径，对于当今中国极具建设性意义。当然，这里还须考虑一个根本性的问题， 即法律竭力推行的道德体系对于其所在社会是否具有充分的合理性。其四，中国古代法虽然过分偏执于家族伦理，但家庭秩序的调整毕竟 是所有社会的重要课题，而伦理亲情的强调与人际和谐的关注更是人类天性的必然需求，一切合乎人性的法律都不应置之不理；就此而论， 中国古代道德法内涵着诸多超越具体社会形态而富于普遍意义的东西。 总之，道德法之于古中国礼义之邦的造就功莫大焉，然而，中国古代法的精妙与价值蕴藉于此，其弊端与衰败 P109 亦附系于此。一 方面，独特的道德(宗法伦理)法律化导致了法律的道德化；而另一方面，法律的道德化同时便意味着法律之独立性和开放性的丧失。在这 里，法律很好地维护了道德，但却牺牲了自身。所以，道德法必须被超越。P110 第八章道德法——中国法(四]：近代·转型与困境 34．道德法之破裂 由于其非形式化，道德法用以应付事变的技术手段极为有限；即便在传统社会里，它对于尚不十分复杂的社会关系的调整也多半获益 于一体化道德的支持与配合。然而，自从门户开放以后，社会生活的激剧复杂化使得传统法律的技术缺陷尽显无遗；各种近代价值观念的 输入与萌生更是打破了原有的伦理一元化格局，道德法得以存在的合法性依据因而迅速丧失。 最先在传统道德法体系中撕开裂口的是西方列强在中国攫取的领事裁判权以及随后会审公底的设立。不过，真正的转型始于 19 帕年。 一是打破传统中“诸法合体”的格局，逐渐建构起专门化、技术他的近代部门法体系。二是改组机构，建立专业化的司法组织。三是让法 律与道德分立，从而取得更深层次的形式化存在和独立化发展：1 咖年劳乃宣的上书表明，以沈家本为首的改革派与其反对派 P111 之间 的主要分歧在于，前者主张“离法律与道德教化而二之”，后者主张“浑道德法律为一”。⑥（ ⑥见《清史稿·刑法志》。）到辛亥革命前 夕，中国传统的道德法模式已遭打破。 上述法制的变革不能单纯归之于回收治外法权的努力，在这里，社会变革是根本性的决定因素，价值观念的转型是员直接的动因。先 是义利本末观的变化，继而是自由、平等与人道主义精神的兴起，以及对“三纲”宗法伦理的根本性否定。至辛亥革命前后，以自由、平 等为核心的近代伦理价值观念已在文化精英中斯渐取得主导地位，它们构成此后中国法制变革的基本价值准则；而宗法伦理之被抛弃，则 意味着奠基其上的传统道德法在中国将一去不复返。 但是，超越于道德法之上的独立法建构起来了吗?从形式上看，沈家本的事业在 20 世纪 30 年代终于完成，国民党政府确立的“六法 全书”与欧洲大陆法体系相差无几，各种法律设施和法律教育也已基本上与国际接轨。然而，法的真正含义并不在于立法和法律设施本身， 而在于它们的实际效力；更何况独立法的精神实质也并非是某些特殊形式的法律文本的存在，而是法与法律界在全社会的充分认同下获得 独立与自治。以这样的立场来看，20 世纪上半叶的中国，旧的道德法固然已经破裂，但新的独立法远远没有建立起来；我们尚处在转型之 中……P112 35．法律(伦理)精神的转换：实体化发展之 中国传统社会始终以宗法血缘为根基，由此，自汉以降，宗法伦理成为中国法的根本精神，这种法律精神因社会的根本性质而自然生 成，它以及由它所造就的道德法，在古中国特定的文化环境里具有天然的合理性与有效性。只要社会根基不变，宗法伦理(纲常名教)之为 中国法的精神使不会变；而只要法的根本精神不变，则法制之格局、形态，乃至功能亦不会变。中国古代法正是在这样的背景下获得社会 大众的价值认同和道德支持，从而平稳地运作了两干余年。 然而，中国古代法的道德合理性到 19 世纪中叶逐渐遭遇挑战和瓦解性冲击。太平天国革命以政治对抗的极端形式，在辽阔的土地上 公开演绎着对三纲五常和孔教的蔑视与践踏；在统治阶层内部，对现行体制和纲常名教的怀疑也已在魏源和龚自珍等人的思想深处萌发； （②详见熊月之：《中国近代民主思想史》，上海人民出版社 1986 年版，第 15-16 页。）不过，真正开启中国法律精神转型之门的，是早期 改良泥何启、胡礼垣，他们第一次公开将“三纲”作为一个整体，系统地加以批驳，而其种种主张均以自由、平等的近代伦理思想作为理 论依据。②（② 详见熊月之：(中国近代民主思想史)，第 158-173 页。）自此以后，对以三纲五常为核心之宗法伦理的瓦解、对以自由平