思。换言之，某一行为即便具有社会危害性，也具有处罚的必要性，但假如该行为不符合刑 法所确立的任何犯罪构成要件，那么，该行为也应当被认定为不构成犯罪。这一体现法律人 思维方式的基本原则，应当成为我们分析许霆案件的理论前提。 在近期有关许霆案的争论过程中，有些学者和法官将许霆恶意取款行为视为当然的“犯 罪行为”，坚持了一种“先确定有罪，再去寻找相近罪名”的推理思路。有的学者竞然公开 指出，许霆的恶意取款行为，无论是从行为的性质还是社会后果上看，都是要定罪的。至于 定什么罪，这是一个技术问题这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的 观点，在理论上是不值一驳的，也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实，这一论 调的出现并不是偶然的。近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司 法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竞然越来 越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背 景下，“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行，一些学者采取“实质性的扩 大解释”的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为， 并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节 严重，都可以被解释成为犯罪行为：大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”， 竞然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一 逻辑，“天下还有不是犯罪的违法行为”吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和 同法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？ 对于许霆的恶意取款行为，笔者的基本判断是：这一行为具有社会危害性，这一点是毋 庸置疑的，也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会 危害性的行为，究竞是否构成盗窃罪？假如不构成盗窃罪，许霆的行为是否构成中国刑法所 确立的其他罪名？如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件，那 么，法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决？当然，为了防止将来有人仿效许霆继续实 施这种“危害社会的行为”，立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名，明确其犯罪构成 要件，制定单独的处罚规则，并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行 为人一马”，然后单独制定罪名的处理方式，不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类 推了吗？ 在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中，诸如“ATM机是不是金融机构”，“在 ATM机上取款是不是秘密行为”，“ATM机出故障是不是银行的责任”，“许霆有没有非法占 有的故意”之类的问题，曾引起很多人的兴趣，法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解 释。在笔者看来，这些大都属于似是而非的问题，对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是 无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题，才忽略了本案最为关键的问 题：也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度，想当然地以为“具有社会危害性的 行为就应当被定罪”，以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详，没有给出令人信 服的解释。 其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告 人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的 ATM机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具 有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为， 也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在ATM机上的 取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在ATM机上实施的整个操作过程仍 然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问 题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。 参见赵蕾：“许霆案成大悬案，全民投入辩辩辩”，《南方周末》2008年2月28日，A6版。思。换言之，某一行为即便具有社会危害性，也具有处罚的必要性，但假如该行为不符合刑 法所确立的任何犯罪构成要件，那么，该行为也应当被认定为不构成犯罪。这一体现法律人 思维方式的基本原则，应当成为我们分析许霆案件的理论前提。 在近期有关许霆案的争论过程中，有些学者和法官将许霆恶意取款行为视为当然的“犯 罪行为”，坚持了一种“先确定有罪，再去寻找相近罪名”的推理思路。有的学者竟然公开 指出，许霆的恶意取款行为，无论是从行为的性质还是社会后果上看，都是要定罪的。至于 定什么罪，这是一个技术问题……1这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的 观点，在理论上是不值一驳的，也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实，这一论 调的出现并不是偶然的。近年来，面对社会转型期出现的诸多问题，无论是立法机关还是司 法机关，都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来 越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背 景下，“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行，一些学者采取“实质性的扩 大解释”的理论逻辑，对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为，都将其解释为犯罪行为， 并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间，几乎所有行政违法行为只要情节 严重，都可以被解释成为犯罪行为；大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”， 竟然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一 逻辑，“天下还有不是犯罪的违法行为”吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和 司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？ 对于许霆的恶意取款行为，笔者的基本判断是：这一行为具有社会危害性，这一点是毋 庸置疑的，也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会 危害性的行为，究竟是否构成盗窃罪？假如不构成盗窃罪，许霆的行为是否构成中国刑法所 确立的其他罪名？如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件，那 么，法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决？当然，为了防止将来有人仿效许霆继续实 施这种“危害社会的行为”，立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名，明确其犯罪构成 要件，制定单独的处罚规则，并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行 为人一马”，然后单独制定罪名的处理方式，不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类 推了吗？ 在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中，诸如“ATM 机是不是金融机构”，“在 ATM 机上取款是不是秘密行为”，“ATM 机出故障是不是银行的责任”，“许霆有没有非法占 有的故意”之类的问题，曾引起很多人的兴趣，法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解 释。在笔者看来，这些大都属于似是而非的问题，对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是 无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题，才忽略了本案最为关键的问 题；也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度，想当然地以为“具有社会危害性的 行为就应当被定罪”，以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详，没有给出令人信 服的解释。 其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告 人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的 ATM 机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具 有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为， 也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在 ATM 机上的 取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在 ATM 机上实施的整个操作过程仍 然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问 题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。 1参见赵蕾：“许霆案成大悬案，全民投入辩辩辩”，《南方周末》2008 年 2 月 28 日，A6 版