那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竞是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不 法行为的非法占有他人财产行为，究竞应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对 此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了 他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为己有。另一个例子属于 无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人， 使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。 在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的 所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人 的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所 要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途 径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的 判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、 暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。 如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话， 那么，第二个例子中的所有人一一银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子 中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是， 他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回 自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效 的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。 很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非 法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定 却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及 所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如ATM机被视为银行的延伸，ATM所发 出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM 对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银 行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供 了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。 另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向ATM机 内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM机支付了许霆所 申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆， 而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表， ATM机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银 行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的 情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款 就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。 那么，许霆究竞是否实施了盗窃行为？对于这一点，两级法院的裁判文书几乎想当然地 认为这是没有争议的，并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳，就断然确认 了被告人行为具有盗窃行为的属性。 在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中，法院认定被告人许霆的行为是“恶意 取款行为”，并认为：“被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即 产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并 将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任…”2需 2参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编：《许 霆案深层解读一一无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，页321以下。那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竟是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不 法行为的非法占有他人财产行为，究竟应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对 此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了 他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为已有。另一个例子属于 无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人， 使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。 在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的 所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人 的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所 要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途 径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的 判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、 暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。 如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话， 那么，第二个例子中的所有人——银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子 中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是， 他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回 自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效 的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。 很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非 法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定 却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及 所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如 ATM 机被视为银行的延伸，ATM 所发 出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在 ATM 机上进行的符合规则的操作行为，以及 ATM 对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银 行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供 了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。 另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向 ATM 机 内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM 机支付了许霆所 申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆， 而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表， ATM 机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银 行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的 情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款 就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。 那么，许霆究竟是否实施了盗窃行为？对于这一点，两级法院的裁判文书几乎想当然地 认为这是没有争议的，并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳，就断然确认 了被告人行为具有盗窃行为的属性。 在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中，法院认定被告人许霆的行为是“恶意 取款行为”，并认为：“被告人的银行卡内只有 170 多元，但当其发现银行系统出现错误时即 产生恶意占有银行存款的故意，并分 171 次恶意提款 17 万多元而非法占有，得手后潜逃并 将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任……”2需 2参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第 196 号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编：《许 霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社 2008 年版，页 321 以下