要指出的是，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见 就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护 律师看来，如果储户在营业柜台取款时，营业员因为失误多付给储户钱款，一般都被视为不 当得利，银行一般会采取事后追讨的处理方式，而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就 属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸，这台机器其实是代表银行的，机器的错误就如同 营业员的错误一样，都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州，行 为的性质才转变为非法侵占犯罪。3 无论辩护律师的上述观点是否成立，法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被 告人实施了盗窃行为，就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营 业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳，以论证其是不成立的。然而，纵观本案一审 法院的整份判决书，笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论，甚至就连这种辩护意见 都没有被载入判决书之中。既然如此，我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行 为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理，也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。 那么，本案一审法院在经过重新审判之后，又是如何认定这一问题的呢？该法院在经过 重新审判所作的第二份判决书中认定：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行 工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且 至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行 为…”4在本案重新审判过程中，辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无 效的交易行为”，取款行为本身不具有刑事违法性，与一个普通储户的取款行为在客观方面 不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行 为，要么是储户的取款行为。但许霆每一笔1000元取款，都有1元应归自己所有，其余999 元则属于多取的部分，但不能因许霆对999元具有“非法占有的意图”，而改变其作为储户 合法取1元钱的法律属性。在辩护律师看来，本案无论如何不能得出“取1元钱的行为部分 为储户合法取款行为，取999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。5 辩护律师提出的这一要点是非常敏锐的，也切中了本案的要害。事实上，一审法院在判 决书中所表达的恰恰就是辩护律师所反对的裁判逻辑：在第一次取款以外，“其余170次取 款，其银行账户被扣帐的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。”这就等于 认定被告人许霆取1元钱的行为是合法的储户取款行为，而多取出999元的行为则属于盗窃 犯罪。但是，被告人的行为是不可分离的整体，每次取款都是一次性地取出1000元，对这 一行为只能作出要么属于盗窃要么属于合法取款行为的判断，怎么可以作出这种自相矛盾的 认定呢？事实上，根据社会生活的基本经验和常识，某一被害人拖欠了被告人的100元钱， 被告人因此到被害人家里行窃，偷了1000元钱，法院只能认定这1000元钱都属于盗窃款， 而绝没有将100元钱从盗窃数额中扣除出去的道理.因为即便被告人对被害人拥有100元的 债权，也不能通过盗窃方式去索回。被告人即便以索还欠款的借口前去行窃，其行为仍然属 于盗窃。 其实，广州中院将174元“合法储蓄款”从盗窃金额中扣除的裁判逻辑，所表达的恰恰 是对认定许霆构成盗窃犯罪这一结论的深深不自信。既然被告人每次取出1元钱的行为属于 合法的取款行为，那么，多取出的999元也同样属于储户取款行为，这多取出的钱款尽管属 于无效的民事交易行为，被告人理应退还银行，却无论如何都不能被认定为盗窃行为。 为了回应法学界和社会公众的质疑，广东高院在第二次裁定书中，对许霆的行为符合“秘 3辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，同上注，页319以下。 4参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注2，页333以下。 辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，见前注2，页330以下。要指出的是，在广州中院第一次开庭审理过程中，被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见 就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护 律师看来，如果储户在营业柜台取款时，营业员因为失误多付给储户钱款，一般都被视为不 当得利，银行一般会采取事后追讨的处理方式，而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就 属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸，这台机器其实是代表银行的，机器的错误就如同 营业员的错误一样，都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州，行 为的性质才转变为非法侵占犯罪。3 无论辩护律师的上述观点是否成立，法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被 告人实施了盗窃行为，就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营 业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳，以论证其是不成立的。然而，纵观本案一审 法院的整份判决书，笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论，甚至就连这种辩护意见 都没有被载入判决书之中。既然如此，我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行 为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理，也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。 那么，本案一审法院在经过重新审判之后，又是如何认定这一问题的呢？该法院在经过 重新审判所作的第二份判决书中认定：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行 工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且 至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行 为……”4在本案重新审判过程中，辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无 效的交易行为”，取款行为本身不具有刑事违法性，与一个普通储户的取款行为在客观方面 不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行 为，要么是储户的取款行为。但许霆每一笔 1000 元取款，都有 1 元应归自己所有，其余 999 元则属于多取的部分，但不能因许霆对 999 元具有“非法占有的意图”，而改变其作为储户 合法取 1 元钱的法律属性。在辩护律师看来，本案无论如何不能得出“取 1 元钱的行为部分 为储户合法取款行为，取 999 元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。5 辩护律师提出的这一要点是非常敏锐的，也切中了本案的要害。事实上，一审法院在判 决书中所表达的恰恰就是辩护律师所反对的裁判逻辑：在第一次取款以外，“其余 170 次取 款，其银行账户被扣帐的 174 元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计 173826 元。”这就等于 认定被告人许霆取 1 元钱的行为是合法的储户取款行为，而多取出 999 元的行为则属于盗窃 犯罪。但是，被告人的行为是不可分离的整体，每次取款都是一次性地取出 1000 元，对这 一行为只能作出要么属于盗窃要么属于合法取款行为的判断，怎么可以作出这种自相矛盾的 认定呢？事实上，根据社会生活的基本经验和常识，某一被害人拖欠了被告人的 100 元钱， 被告人因此到被害人家里行窃，偷了 1000 元钱，法院只能认定这 1000 元钱都属于盗窃款， 而绝没有将 100 元钱从盗窃数额中扣除出去的道理。因为即便被告人对被害人拥有 100 元的 债权，也不能通过盗窃方式去索回。被告人即便以索还欠款的借口前去行窃，其行为仍然属 于盗窃。 其实，广州中院将 174 元“合法储蓄款”从盗窃金额中扣除的裁判逻辑，所表达的恰恰 是对认定许霆构成盗窃犯罪这一结论的深深不自信。既然被告人每次取出 1 元钱的行为属于 合法的取款行为，那么，多取出的 999 元也同样属于储户取款行为，这多取出的钱款尽管属 于无效的民事交易行为，被告人理应退还银行，却无论如何都不能被认定为盗窃行为。 为了回应法学界和社会公众的质疑，广东高院在第二次裁定书中，对许霆的行为符合“秘 3辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，同上注，页 319 以下。 4参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第 2 号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注 2，页 333 以下。 5辩护律师的这些辩护意见，参见谢望原、付立庆主编，见前注 2，页 330 以下