密窃取”的特征问题作出了进一步的解释。该院认为： 许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡帐上都不能如实扣 款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指 令，所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金 的行为显然违背了银行的意志：许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法 占有银行资金这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行 财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上， 许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征6 针对辩护律师再三提出的许霆的行为属于“无效交易行为”的观点，广东高院认为自动 柜员机出现了异常，违背了银行的真实意思表示，属于不能正确执行银行指令的行为。相对 于一审法院的两次判决而言，二审法院的裁判终于找到了本案争议的关键点，属于一种进步。 然而，这种裁判仍然不能说明，何以银行营业员违背银行的真实意思表示，导致储户多取款 的行为，不会导致取款人构成盗窃罪，而ATM机一旦出现故障，违背了银行的真实意志， 导致储户多取了款，就直接导致取款人构成盗窃罪。其实，这里存在两个非常值得商讨的问 题：一是银行营业员和ATM机都是银行的代表，其支付储户钱款的行为难道不代表银行的 意思表示吗？二是即便营业员和ATM机的行为违背了银行的真实意思表示，也最多说明储 户取款和银行支付钱款的行为属于无效的交易行为，由钱款支付行为所导致的财产所有权转 移不能产生预期的法律效果。但这仍然不能就此得出被告人多取款的行为构成盗窃犯罪的结 论。 由此看来，在拒不坚持罪刑法定原则的情况下，法院在对被告人许霆进行定罪的过程中， 其实享有了近乎恣意的自由裁量权：法院坚持认为被告人许霆具有“非法占有他人财产的故 意”，因此就认定其在ATM机上取款的行为属于盗窃行为：法院在裁判文书中无法解释何 以许霆的行为不属于民法上的无效交易行为，而属于盗窃行为：法院也无法解释何以许霆每 次取1000元钱的行为中，取1元钱的行为属于合法取得储蓄款，而取另外999元钱的行为 却变成了盗窃行为：对于辩护律师每次所作的不无道理的辩护意见，法院不仅在不做任何理 性评论的情况下就断然拒绝采纳，甚至还经常拒绝援引辩护律师的意见，令人产生辩护意见 仿佛没有提出过的印象。 二、量刑情节 广州中院经过第一次开庭审理，最后判决被告人许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑，同时 “剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。在广东高院以“事实不清、证据不足”为 由撤销原判、发回重审之后，广州中院在维持盗窃罪名成立的前提下，对被告人许霆判处5 年有期徒刑，同时“并处罚金二万元”。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了 前后相差如此悬殊的量刑裁决，其判决理由究竞是什么？这些判决理由真的令人信服吗？ 应当承认，假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的，那么，法院对其判处无期徒刑的刑罚， 确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第264条之规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大 的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具 体应用法律若干问题的解释》，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券 和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物…与此同时，个人盗窃公私财物价值人 6参见广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第170号刑事裁定书，载谢望原、付立庆主编，见前注2， 页357以下。密窃取”的特征问题作出了进一步的解释。该院认为： 许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡帐上都不能如实扣 款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指 令，所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金 的行为显然违背了银行的意志；许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法 占有银行资金这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行 财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上， 许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征……6 针对辩护律师再三提出的许霆的行为属于“无效交易行为”的观点，广东高院认为自动 柜员机出现了异常，违背了银行的真实意思表示，属于不能正确执行银行指令的行为。相对 于一审法院的两次判决而言，二审法院的裁判终于找到了本案争议的关键点，属于一种进步。 然而，这种裁判仍然不能说明，何以银行营业员违背银行的真实意思表示，导致储户多取款 的行为，不会导致取款人构成盗窃罪，而 ATM 机一旦出现故障，违背了银行的真实意志， 导致储户多取了款，就直接导致取款人构成盗窃罪。其实，这里存在两个非常值得商讨的问 题：一是银行营业员和 ATM 机都是银行的代表，其支付储户钱款的行为难道不代表银行的 意思表示吗？二是即便营业员和 ATM 机的行为违背了银行的真实意思表示，也最多说明储 户取款和银行支付钱款的行为属于无效的交易行为，由钱款支付行为所导致的财产所有权转 移不能产生预期的法律效果。但这仍然不能就此得出被告人多取款的行为构成盗窃犯罪的结 论。 由此看来，在拒不坚持罪刑法定原则的情况下，法院在对被告人许霆进行定罪的过程中， 其实享有了近乎恣意的自由裁量权：法院坚持认为被告人许霆具有“非法占有他人财产的故 意”，因此就认定其在 ATM 机上取款的行为属于盗窃行为；法院在裁判文书中无法解释何 以许霆的行为不属于民法上的无效交易行为，而属于盗窃行为；法院也无法解释何以许霆每 次取 1000 元钱的行为中，取 1 元钱的行为属于合法取得储蓄款，而取另外 999 元钱的行为 却变成了盗窃行为；对于辩护律师每次所作的不无道理的辩护意见，法院不仅在不做任何理 性评论的情况下就断然拒绝采纳，甚至还经常拒绝援引辩护律师的意见，令人产生辩护意见 仿佛没有提出过的印象。 二、量刑情节 广州中院经过第一次开庭审理，最后判决被告人许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑，同时 “剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。在广东高院以“事实不清、证据不足”为 由撤销原判、发回重审之后，广州中院在维持盗窃罪名成立的前提下，对被告人许霆判处 5 年有期徒刑，同时“并处罚金二万元”。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了 前后相差如此悬殊的量刑裁决，其判决理由究竟是什么？这些判决理由真的令人信服吗？ 应当承认，假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的，那么，法院对其判处无期徒刑的刑罚， 确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第 264 条之规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大 的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具 体应用法律若干问题的解释》，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券 和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物……与此同时，个人盗窃公私财物价值人 6参见广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第 170 号刑事裁定书，载谢望原、付立庆主编，见前注 2， 页 357 以下