民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。很明显，被告人许霆从ATM机中恶意 取款的行为一旦被认定为盗窃，那么，这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于 这一点，辩护律师曾提出过异议，两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释，这种争论 其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行，无论是存放在银行金库中的钱款， 还是存放在ATM机中的钱款，都属于“金融机构”控制下的经营资金，只要盗窃ATM机 的行为是成立的，那么，“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此，按照最 高法院的司法解释，盗窃金融机构人民币3万元以上就属于“数额特别巨大”了，许霆的盗 窃行为假如能够成立的话，那么，“盗窃银行ATM机17万余元”的行为，当然属于“盗窃 数额特别巨大”。对这一行为，无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点，广州中院作出无期徒 刑的量刑裁决，完全属于法院正常行使自由裁量权的行为，没有任何明显的不当之处。当然， 有人会质疑最高法院1998年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定 是否妥当的问题，根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低，这的确是一个值得讨论的问 题。不过，在该项司法解释迄今仍然生效的情况下，法院按照这一标准进行量刑，也是没有 任何问题的。 那么，广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处5年有期徒刑，这一改判的法律依据 是什么呢？正如绝大多数刑法学者所建议的那样，该法院适用了刑法第63条所确立的“酌 定减轻处罚”条款。根据这一条款，犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节，但“根据案件 的特殊情况”，法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法 院的核准。根据广州中院的第二份判决书，这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个：一是 “许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手 段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”：二是“从案发具有 一定偶然性来看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节，法院“根据本 案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”8 那么，法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”，是否具有正当性呢？ 应当看到，相对于“从轻处罚”来说，“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑 制度，适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论 上看，减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分，前者是刑法明文确立的 减轻处罚情节，后者则是指虽无刑法明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精 神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。9从形式上看，“法定情节”由 于为刑法所明确规定，因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制：而“酌定情 节”则由于在刑法上没有明文规定，而属于法院“酌情决定的领域”，这似乎表明法院在适 用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定 的情况下，法院要适用减轻刑罚的条款，也必须遵循一些基本的量刑准则。例如，法院在决 定哪些情节属于“酌定减轻情节”时，应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡，使 这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如，法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量 刑种类和量刑幅度时，也应当与法定减轻情节的适用保持一致，不应无原则地降格适用刑罚。 再如，法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度，应当有较为充分的裁判理由， 并进行必要的法律推理，从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。 当然，法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用“酌定减轻情节”，并 根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第63条就可以成为法院滥用自由裁量权的 7参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条，1998年发布。 8参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注2，页333以下。 9参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，页481以下。民币 3 万元至 10 万元以上的，为“数额特别巨大”。7很明显，被告人许霆从 ATM 机中恶意 取款的行为一旦被认定为盗窃，那么，这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于 这一点，辩护律师曾提出过异议，两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释，这种争论 其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行，无论是存放在银行金库中的钱款， 还是存放在 ATM 机中的钱款，都属于“金融机构”控制下的经营资金，只要盗窃 ATM 机 的行为是成立的，那么，“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此，按照最 高法院的司法解释，盗窃金融机构人民币 3 万元以上就属于“数额特别巨大”了，许霆的盗 窃行为假如能够成立的话，那么，“盗窃银行 ATM 机 17 万余元”的行为，当然属于“盗窃 数额特别巨大”。对这一行为，无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点，广州中院作出无期徒 刑的量刑裁决，完全属于法院正常行使自由裁量权的行为，没有任何明显的不当之处。当然， 有人会质疑最高法院 1998 年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定 是否妥当的问题，根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低，这的确是一个值得讨论的问 题。不过，在该项司法解释迄今仍然生效的情况下，法院按照这一标准进行量刑，也是没有 任何问题的。 那么，广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处 5 年有期徒刑，这一改判的法律依据 是什么呢？正如绝大多数刑法学者所建议的那样，该法院适用了刑法第 63 条所确立的“酌 定减轻处罚”条款。根据这一条款，犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节，但“根据案件 的特殊情况”，法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法 院的核准。根据广州中院的第二份判决书，这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个：一是 “许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手 段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”；二是“从案发具有 一定偶然性来看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节，法院“根据本 案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”8 那么，法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”，是否具有正当性呢？ 应当看到，相对于“从轻处罚”来说，“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑 制度，适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论 上看，减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分，前者是刑法明文确立的 减轻处罚情节，后者则是指虽无刑法明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精 神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。9从形式上看，“法定情节”由 于为刑法所明确规定，因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制；而“酌定情 节”则由于在刑法上没有明文规定，而属于法院“酌情决定的领域”，这似乎表明法院在适 用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定 的情况下，法院要适用减轻刑罚的条款，也必须遵循一些基本的量刑准则。例如，法院在决 定哪些情节属于“酌定减轻情节”时，应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡，使 这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如，法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量 刑种类和量刑幅度时，也应当与法定减轻情节的适用保持一致，不应无原则地降格适用刑罚。 再如，法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度，应当有较为充分的裁判理由， 并进行必要的法律推理，从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。 当然，法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用“酌定减轻情节”，并 根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第 63 条就可以成为法院滥用自由裁量权的 7参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条、第 8 条， 1998 年发布。 8参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第 2 号刑事判决书，载谢望原、付立庆主编，见前 注 2，页 333 以下。 9参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版，页 481 以下