“法律庇护所”了。在笔者看来，广州中院对许霆案所作的改判，就有滥用自由裁量权之嫌。 与刑法所确立的法定减轻情节相比，该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同 日而语的：该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为5年有期徒刑，也是缺乏令人信服的 裁判理由的。 根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权，中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两 类：一是“应当减轻处罚的情节”，二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险 过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满18周岁的人犯罪的，等等。后 者则包括更多的情节，包括在国外犯罪，己在国外受过刑罚处罚的：有立功表现的：预备犯： 犯罪后自首的：尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的：被教唆者未犯被教唆之罪的教唆 犯，等等。 与这些“法定减轻处罚情节”相比，广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减 轻情节”具有合理性吗？首先，该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取 破坏手段实施盗窃的行为”有所不同，并将此作为减轻处罚的情节。的确，许霆既没有预谋 也没有采取破坏行为，但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗？需要知道，在司 法实践中，大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋，而是“临时起意”的，法院却几乎很少 以此为理由对行为人作出减轻处罚：而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为， 却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法 所确立的“法定减轻情节”相提并论吗？除了许霆以外，究竞有几个盗窃案的被告人被法院 以此为由作出了减轻处罚呢？ 其次，广州中院还认为许霆“盗取ATM机的行为”带有一定的“偶发性”，许霆的“主 观恶性不是很强”。其实，行为人除非属于职业犯或者惯常犯，否则，其盗窃犯罪行为大都 带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗？至于行为人的“主观 恶性”问题，法院通常将其视为“酌定的”从轻或者从重情节，而极少因为“主观恶性不重” 而作出了减轻处罚的裁决。难道在法院确认被告人“具有非法占有他人财产故意”的前提下， 被告人仅仅因为“主观恶性不强”就要受到在法定刑以下量刑的“宽大处理”吗？ 广州中院不仅在认定酌定减轻情节上存在问题，而且对5年有期徒刑刑期的选择也显得 非常随意，并没有给出令人信服的充足理由。按照现行刑法的规定，盗窃罪的量刑有四个档 次：一是3年有期徒刑以下刑罚：二是3年以上10年以下有期徒刑：三是10年以上有期徒 刑或者无期徒刑：四是无期徒刑或者死刑。其中前三个档次适用于所有盗窃行为，而盗窃金 融机构、数额特别巨大的行为，则适用第四个量刑档次。广州中院的两次判决从盗窃罪的最 高量刑档次开始起刑，直接降低为第二个量刑档次，并在这一档次中选择了5年有期徒刑这 一较低的量刑幅度。该法院根据两个莫名其妙的“酌定减轻情节”，又对许霆直接降低两个 量刑档次进行量刑，其正当性是存在明显问题的。 其实，纵观许霆案的全部事实情节，假如广州中院的刑事法官们内心确信许霆的恶意取 款行为构成了“盗窃罪”，那么，许霆其实不仅不应受到减轻处罚的“宽大处理”，反而应当 受到从重处罚。这是因为，许霆的“盗窃行为”并没有任何明显的减轻情节，反而有着足以 作出从重处罚的一些情节。比如说，许霆在发现第一次取款1000元而ATM机却只扣除1 元的情况之后，不仅将多取出的999元据为己有，而且还叫上同案的另一被告人一同进行恶 意取款，导致后者共计取款19000元。许霆的行为显然带有一定的教峻性，带来了较为严重 的社会危害后果。又比如说，许霆在明知ATM机存在严重故障的情况下，仍然在长达三个 多小时的时间里，连续恶意取款170余次，共计取款17400元。这种“非法占有他人财产的 意图”既非常明显，又带来了严重的社会危害后果。再比如说，许霆在明知自己恶意取款给 银行造成严重损失的情况下，仍然携巨款潜逃，直到案发一年多以后才被公安机关抓获归案， 并且在潜逃过程中将恶意取出的巨款挥霍一空，造成案发后既无法退还赃款也无法赔偿银行“法律庇护所”了。在笔者看来，广州中院对许霆案所作的改判，就有滥用自由裁量权之嫌。 与刑法所确立的法定减轻情节相比，该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同 日而语的；该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为 5 年有期徒刑，也是缺乏令人信服的 裁判理由的。 根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权，中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两 类：一是“应当减轻处罚的情节”，二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险 过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满 18 周岁的人犯罪的，等等。后 者则包括更多的情节，包括在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的；有立功表现的；预备犯； 犯罪后自首的；尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的；被教唆者未犯被教唆之罪的教唆 犯，等等。 与这些“法定减轻处罚情节”相比，广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减 轻情节”具有合理性吗？首先，该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取 破坏手段实施盗窃的行为”有所不同，并将此作为减轻处罚的情节。的确，许霆既没有预谋 也没有采取破坏行为，但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗？需要知道，在司 法实践中，大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋，而是“临时起意”的，法院却几乎很少 以此为理由对行为人作出减轻处罚；而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为， 却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法 所确立的“法定减轻情节”相提并论吗？除了许霆以外，究竟有几个盗窃案的被告人被法院 以此为由作出了减轻处罚呢？ 其次，广州中院还认为许霆“盗取 ATM 机的行为”带有一定的“偶发性”，许霆的“主 观恶性不是很强”。其实，行为人除非属于职业犯或者惯常犯，否则，其盗窃犯罪行为大都 带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗？至于行为人的“主观 恶性”问题，法院通常将其视为“酌定的”从轻或者从重情节，而极少因为“主观恶性不重” 而作出了减轻处罚的裁决。难道在法院确认被告人“具有非法占有他人财产故意”的前提下， 被告人仅仅因为“主观恶性不强”就要受到在法定刑以下量刑的“宽大处理”吗？ 广州中院不仅在认定酌定减轻情节上存在问题，而且对 5 年有期徒刑刑期的选择也显得 非常随意，并没有给出令人信服的充足理由。按照现行刑法的规定，盗窃罪的量刑有四个档 次：一是 3 年有期徒刑以下刑罚；二是 3 年以上 10 年以下有期徒刑；三是 10 年以上有期徒 刑或者无期徒刑；四是无期徒刑或者死刑。其中前三个档次适用于所有盗窃行为，而盗窃金 融机构、数额特别巨大的行为，则适用第四个量刑档次。广州中院的两次判决从盗窃罪的最 高量刑档次开始起刑，直接降低为第二个量刑档次，并在这一档次中选择了 5 年有期徒刑这 一较低的量刑幅度。该法院根据两个莫名其妙的“酌定减轻情节”，又对许霆直接降低两个 量刑档次进行量刑，其正当性是存在明显问题的。 其实，纵观许霆案的全部事实情节，假如广州中院的刑事法官们内心确信许霆的恶意取 款行为构成了“盗窃罪”，那么，许霆其实不仅不应受到减轻处罚的“宽大处理”，反而应当 受到从重处罚。这是因为，许霆的“盗窃行为”并没有任何明显的减轻情节，反而有着足以 作出从重处罚的一些情节。比如说，许霆在发现第一次取款 1000 元而 ATM 机却只扣除 1 元的情况之后，不仅将多取出的 999 元据为己有，而且还叫上同案的另一被告人一同进行恶 意取款，导致后者共计取款 19000 元。许霆的行为显然带有一定的教唆性，带来了较为严重 的社会危害后果。又比如说，许霆在明知 ATM 机存在严重故障的情况下，仍然在长达三个 多小时的时间里，连续恶意取款 170 余次，共计取款 17400 元。这种“非法占有他人财产的 意图”既非常明显，又带来了严重的社会危害后果。再比如说，许霆在明知自己恶意取款给 银行造成严重损失的情况下，仍然携巨款潜逃，直到案发一年多以后才被公安机关抓获归案， 并且在潜逃过程中将恶意取出的巨款挥霍一空，造成案发后既无法退还赃款也无法赔偿银行